O (nie)obecności dóbr wspólnych w systemach prawnych i debatach prawniczych

"Wkroczenie dóbr wspólnych na scenę prawną. Wprowadzenie

Ustawowa definicja dóbr wspólnych zdarza się rzadko. Prawnicy jednak stykają się z tym pojęciem za pośrednictwem prawa własności: studenci w obrębie różnych tradycji prawnych uczyli się o pochodzeniu praw własnościowych stykając się tak zwaną tragedią wspólnego pastwiska/tragedią dóbr wspólnych, przypowiastką Garretta Hardina opublikowaną pod koniec lat sześćdziesiątych. (...) Ta pesymistyczna wizja dominowała w badaniach społecznych i ekonomicznych do lat 90., kiedy to Elinor Ostrom opublikowała książkę Governing the Commons, ujawniając wyniki swoich badań nad zasobami zarządzanymi przez wspólnoty w różnych częściach świata. (...) Wyniki Ostrom zakwestionowały dominującą ideologię w badaniach ekonomicznych: wykazała, że ​​rynki i ich podstawowa instytucja — własność prywatna oparta na wykluczeniu — nie są jedynymi skutecznymi mechanizmami zarządzania zasobami. Ta refleksja, przeniesiona do nauki prawnej, dała możliwość ponownego otwarcia debaty na temat prawowitości własności prywatnej.

(...) Prawnicy z różnych krajów (zwłaszcza w Stanach Zjednoczonych i we Włoszech, z pracami Carol Rose i Komisji Rodotà na czele) również uczestniczyli w renesansie badań nad dobrami wspólnymi. Po obu stronach Atlantyku dobra wspólne torują innowacyjną ścieżkę dla rozwoju prawa, niekoniecznie związaną ze swoimi średniowiecznymi korzeniami. Na tej drodze możemy sobie wyobrazić dobra wspólne jako wyzwanie dla własności, zarówno tej publicznej, jak i tej prywatnej: wymaga to od nas zbadania wpływu dóbr wspólnych na prawo własności publicznej i prywatnej.

Wzlot dóbr wspólnych we Włoszech

(...) We Włoszech dobra wspólne odrodziły się w kontekście reformy prawnej ukierunkowanej na modyfikację artykułów kodeksu cywilnego poświęconych dobrom publicznym. Aby osiągnąć ten cel, włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości powołało w 2007 r. komisję pod przewodnictwem badacza prawa Stefano Rodotà. Motywacją dla Komisji Rodotà była konieczność modyfikacji przepisów dotyczących domeny publicznej, kategorii, którą wielu prawników uważało za przestarzałą nawet w jej kodyfikacji z 1942 r., a to ze względu na jej pochodzenie od Kodeksu Napoleona. Z powodu jej przestarzałości i zatartych granic między dobrami wspólnymi a innymi formami własności publicznej dobro publiczne może łatwo przejść z domeny publicznej do zbywalnej własności publicznej.

Ramy normatywne okazały się niewystarczające, aby poradzić sobie z postępującą prywatyzacją dóbr i usług publicznych, neoliberalnym trendem politycznym i ekonomicznym, który w szczególnie silny sposób wpłynął na Włochy. W obliczu braku jakiejkolwiek ograniczającej zasady prawnej, aktywa publiczne o wartości ponad 130 miliardów euro zostały sprywatyzowane na początku lat dziewięćdziesiątych. Dlatego Komisja Rodotà zaproponowała wprowadzenie pojęcia dóbr wspólnych, modyfikując starą taksonomię i przyznając tak sklasyfikowanym aktywom silną ochronę przed prywatyzacją: sztywną zasadę niezbywalności, reżim mający na celu ochronę interesów przyszłych pokoleń oraz otwartą furtkę do składania pozwów w celu uzyskania nakazów sądowych dotyczących działań zagrażających przetrwaniu dóbr wspólnych. Dobra wspólne zostały zdefiniowane jako dobra (w tym zasoby naturalne i dziedzictwo kulturowe), które wytwarzają usługi służące realizacji podstawowych praw człowieka i swobodnemu rozwojowi istot ludzkich.

Oczywiste jest, że prawnik kojarzy dobra wspólne z własnością publiczną, a w szczególności z rolą właściciela publicznego. W erze prywatyzacji rządy, jak i władze lokalne, nie broniły swojej własności publicznej, w efekcie czego w wielu krajach aktywa publiczne zostały zbyte bez uwzględnienia obaw i oporu ludności lub interesów przyszłych pokoleń, poza jakąkolwiek możliwością dochodzenia roszczeń lub należytego procesu. Słaba ochrona prawna dóbr publicznych ułatwiła tego rodzaju zachowania polityczne, a także nierównowagę między własnością prywatną (silnie chronioną przez proces sądowy) a własnością publiczną, która może zostać przekazana w ręce prywatne na mocy politycznej uznaniowości.

Pierwsze wyzwanie dla dóbr wspólnych dotyczy własności publicznej i ma na na celu nadanie prawnego znaczenia różnicy między tak zwaną 'wspólnotą państwową', jako zbiorem obywateli a 'aparatem państwowym', jako biurokracją rządową. Jeśli państwo jest wspólnotą, to jego obywatele ze swymi prawami i potrzebami stanowią przedmiot działań publicznych. Jeśli państwo jest jedynie aparatem, to zarządzanie dobrami publicznymi może koncentrować się na jego własnej organizacji biurokratycznej i jej potrzebach (np. odpowiedniach alokacjach budżetowych).

W myśl propozycji opracowanej przez Komisję Rodotà, koncepcja prawna dóbr wspólnych została wykorzystana do wprowadzenia nowej klasyfikacji dóbr publicznych, ograniczając to, co aparat państwowy może zrobić na mocy delegowania władzy przez lud. Zgodnie z tą propozycją, państwo nie może sprzedawać dóbr wspólnych w swoim własnym interesie (tj. w interesie swego aparatu), ponieważ większość u władzy decydująca o procesie prywatyzacji jest po prostu aparatem państwowym i dlatego nie może twierdzić, że jest reprezentatywna dla całej wspólnoty państwowej (dobra wspólnego), która obejmuje przyszłe pokolenia, które mają interes w sprzedawanych zasobach.

W sprawozdaniu towarzyszącym proponowanej reformie Komisja Rodotà wskazała, że ​​dobra wspólne mogą być dobrami publicznymi lub prywatnymi, sugerując tym samym, że koncepcja dóbr wspólnych może pełnić dodatkową funkcję. Ta dodatkowa funkcja wynika ze związku między dobrami wspólnymi a prawami podstawowymi: jego główną konsekwencją jest to, że modele zarządzania dobrami wspólnymi wykraczają poza formalny tytuł własności. Konkretnie, struktura zarządzania w tym wypadku gwarantuje dostęp do dóbr wspólnych i prawo do ich użytkowania.

Chociaż idea dóbr wspólnych we włoskiej debacie prawnej nie ma na celu zniesienia własności prywatnej, to potępia ona skutki nieograniczonej akumulacji kapitału prywatnego, która stała się możliwa dzięki nieskrępowanemu kapitalizmowi, jaki rozwinął się po upadku muru berlińskiego. Łatwo zrozumieć ten akt oskarżenia, badając kontekst międzynarodowy. Komisja Rodotà została zorganizowana na rok przed wybuchem międzynarodowego kryzysu finansowego na rynku kredytów hipotecznych typu subprime; skutki nierównego podziału bogactwa można było już wówczas dostrzec wszędzie. Cztery lata później Ruch Occupy spopularyzował ideę 99%. Dobra wspólne — jako możliwa społeczno-polityczna ścieżka mobilizacji przeciwko nadużyciom 1% — nagle weszły do repertuaru ruchów społecznych na całym świecie.

Aktualność dóbr wspólnych

(...) W przeciwieństwie do wizji neoliberalnej, dobra wspólne mają na celu postrzeganie relacji własnościowych jako jakościowych, a nie ilościowych, opartych na dostępie i włączeniu, a nie wykluczeniu i pozbawieniu. Kiedy dobra prywatne ujmuje się jako wspólne, to dostęp osób niebędących właścicielami musi być chroniony, a prawo właścicieli do wykluczenia musi być ograniczone za pomocą mechanizmu równoważącego, który umożliwia redystrybucję zasobów bez wywłaszczenia. Wartość dóbr wspólnych jest wzbogacana przez dostęp i uczestnictwo; z drugiej strony, wykluczenie (na przykład przez nieobecnych właścicieli lub rządy) często prowadzi do zubożenia dóbr wspólnych.

Ta radykalna, krytyczna wizja wymagała przetestowania w empirycznej rzeczywistości różnych systemów prawnych, w których model wykluczenia własnościowego — jako domyślna reguła — wydaje się dominujący. Dobra wspólne, broń w rękach aktywistów, muszą przeniknąć do domeny prawa pozytywnego (osiągniętego we Włoszech tylko powierzchownie, ponieważ propozycja Komisji Rodotà została porzucona), aby zrównoważyć silny wzrost polityki neoliberalnej w całej Europie. Tego rodzaju polityka wykluczenia własnościowego otrzymała znaczące wsparcie od Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, którego najnowsze orzecznictwo przywróciło własność prywatną w rozumieniu pewnego rodzaju prawa naturalnego, gorliwie odrzucając jakąkolwiek ewolucję funkcji społecznych.

Dobra wspólne jako wyzwanie

(...) Koncepcja/kategoria dóbr wspólnych nie jest obca globalnej kulturze prawnej. W przeszłości — a nawet dzisiaj, na obszarach wiejskich, zwłaszcza na Globalnym Południu — otwarte pola, wspólne pastwiska i szczególne rodzaje zwyczajowych wspólnotowych użytków były tradycją instytucjonalną. Ponadto debaty dotyczące globalnych dóbr wspólnych w prawie międzynarodowym, a także rozwój dóbr wspólnych typu creative commons w dziedzinie prawa własności intelektualnej stanowią wspólną podstawę do uchwycenia zasadniczych cech dóbr wspólnych w bardziej ogólnym celu zbadania wyzwania, jakie stanowią one dla wykluczenia własnościowego. Główne cechy dóbr wspólnych są następujące:

Dobra wspólne to zarówno dobra materialne, jak i niematerialne, wymagające organizacji i opieki wspólnotowej. Przykłady obejmują zasoby naturalne (które mają być zachowane dla przyszłych pokoleń), dziedzictwo kulturowe i tradycyjną wiedzę.

Dobra wspólne wymagają specjalnej ochrony prawnej i zarządzania w sposób inny niż własność publiczna lub prywatna. Ta cecha bierze pod uwagę rolę dóbr wspólnych nie tylko w życiu człowieka (ich związek z prawami podstawowymi), ale także w życiu samych dóbr wspólnych, zgodnie z ekologiczną wrażliwością, która stała się tak nagląca w obliczu obecnego kryzysu środowiskowego. Dobra wspólne zakazują eksploatacji ludzi i natury.

Dostęp do dóbr wspólnych musi być zapewniony i zagwarantowany przez prawo, gdyż wykluczające formy własności powodują zaburzenia i nierówności.

Dobra wspólne wymagają zbiorowości, która się nimi zajmie (wspólnoty opieki), której wielkość zmienia się w zależności od charakteru dóbr i powiązanych okoliczności. W niektórych przypadkach optymalna jest społeczność lokalna; z drugiej strony, globalne dobra wspólne wymagają społeczności globalnych (co stwarza komplikacje prawne). Globalna polityka neoliberalna w ostatnim ćwierćwieczu i upowszechnienie prywatyzacji jako strategii politycznej i ekonomicznej w celu rozwiązania reperkusji kryzysu gospodarczego i finansowego z 2008 r. rzucają światło na wszechobecny problem prawny: słabość instytucji własności publicznej w porównaniu z własnością prywatną. Ta słabość jest oczywista, gdy przyglądamy się zasadzie niezbywalności — która w wielu krajach jest przewidziana w kodeksach cywilnych lub podstawowych zasadach ochrony własności publicznej — w zestawieniu z łatwością, z jaką dobra publiczne są zbywane lub w inny sposób prywatyzowane, bez możliwości dochodzenia roszczeń i bez uwzględniania opinii obywateli.

Zmienną dynamikę wykluczenia i dostępu w prawie własności (zarówno prywatnym, jak i publicznym) można uogólnić i omówić porównawczo. Rolę prawa w wykluczaniu w przypadku własności prywatnej można opisać w dwóch różnych tradycjach prawnych: prawie kontynentalnym i prawie precedensowym.

W tradycji prawa kontynentalnego prawo do wykluczenia wystarcza na nakierowuje na spójną ideę, która opisuje własność prywatną jako relację między właścicielem a przedmiotem materialnym. W słynnej metaforze własności jako drzewa możemy sobie uchwycić to, że prawo do wykluczenia jest pniem (istotą własności), podczas gdy gałęzie reprezentują inne uprawnienia właściciela, które mogą się zmieniać i przyjmować różne warianty zgodnie z prawnymi i faktycznymi cechami dóbr. Zgodnie z tym obrazkiem, prawo do wykluczenia jest obecne stale; bez niego właściciel nie może wykonywać innych swoich innych: prawo do wykluczenia staje się koniecznym i wystarczającym warunkiem własności prywatnej.

W tradycji prawa precedensowego, przeciwnie, metafora własności jako wiązki praw, opierająca się na podstawowych stosunkach prawnych Hohfelda, postrzega własność jako zbiór praw, uprawnień, przywilejów i immunitetów (oraz odpowiadających im obowiązków i zobowiązań) między jednostkami, a nie między jednostką i przedmiotem materialnym. Ta metafora nie wyznacza uprzedniej istoty własności. Wiązki praw są dynamiczne i można je układać na różne sposoby i przydzielać różnym osobom, tak aby prawo do wykluczenia nie zyskiwało innego statusu niż prawo do użytku lub dysponowania.

W ciągu ostatnich trzydziestu lat niektórzy amerykańscy badawcze podważyli tę klasyczną wykładnię, kładąc nacisk na centralne miejsce prawa do wykluczenia w ramach wiązki praw. Widzą to jako podstawową prerogatywę do budowania relacji własnościowych. To stanowisko teoretyczne wywołało bogatą debatę wśród amerykańskich prawników. Owa debata akademicka i ewolucja orzecznictwa w Europejskim Trybunale Praw Człowieka wskazują na zachodzącą ścieżkę teoretycznej konwergencji między prawem kontynentalnym i prawem precedensowym w dziedzinie własności. Obie strony ewoluują w kierunku wizji własności jako wykluczenia w dużym stopniu zdeterminowanego przez ideologię neoliberalną. Tak więc koncepcja granic zakresu własności znalazła się w odwrocie na rzecz podstawowego prawa do wykluczania innych z danej rzeczy, co wskazuje na potrzebę prowadzenia dyskusji wokół tej podstawowej władzy i jej biegunowego przeciwieństwa: podstawowego prawa do dostępu i bycia włączonym (tj. centralnej cechy w dyskursie o dobrach wspólnych).

Ten kontrast między wykluczeniem a dostępem nie rzuca światła wyłącznie na własność prywatną i jest niezależny od prywatnej lub publicznej natury tytułu. Wykluczenie może być określone zarówno przez rozporządzenie grodzące plac lub park, jak i przez korporację zamykającą centrum handlowe lub uniemożliwiającą niektórym osobom dostęp do niego.

Kwestionariusz

(...) Poniższy kwestionariusz został zaprojektowany w celu zebrania w skali międzynarodowej informacji na temat dóbr wspólnych i ich zdolności do kwestionowania własności publicznej i prywatnej, zarówno pod względem ich istoty, jak i roszczenia do wyczerpania horyzontu możliwości prawnych. Dobro wspólne kwestionuje grę o sumie zerowej między prawem publicznym i prywatnym, która charakteryzuje współczesny rozum prawniczy. Nie jest prawdą, że więcej publicznego oznacza mniej prywatnego i vice versa. Dobro wspólne jest poważną i żywotną trzecią możliwością w ramach prawa.

Aby uwolnić dobra wspólne od prawnych niejasności, kwestionariusz w części pierwszej zawiera [...] pytania otwarte, których celem jest:

- badanie rozumienia dóbr wspólnych (pytania 1–3)

- przegląd przyjętych ustaleń prawnych dotyczących własności publicznej i jej adekwatności w zakresie mierzenia się z prywatyzacją (pytania 4–6)

- określenie roli (i świętości) własności prywatnej w krajowych systemach prawnych oraz możliwości zrównoważenia jej z innymi prawami konstytucyjnymi: powinno to ułatwić zdefiniowanie relacji między wykluczeniem a dostępem (pytania 7–8)

(...) Kwestie zawarte w drugiej części kwestionariusza dotyczą sporów prawnych dotyczących mieszkalnictwa, opieki zdrowotnej, żywności, wody, zasobów naturalnych, terytorium, kultury i klimatu. Celem jest zidentyfikowanie zasad, wartości i reguł, które pojawiają się w ramach równoważenia prawa do wykluczenia z prawem do włączenia, oraz rozpoznanie specjalnego sektora prawa regulowanego zasadą dostępu i wynikających z niej zasad.

Systemy prawne objęte badaniem

(...) Kwestionariusz został rozesłany do 20 potencjalnych respondentów na całym świecie i wygenerował odpowiedzi od 13 z nich: Belgia, Kanada - Common Law, Chorwacja, Niemcy, Włochy, Holandia, Quebec, Rosja, Słowacja, Republika Południowej Afryki, Hiszpania, Szwecja i Stany Zjednoczone. (...) Dając szerszy obraz, uzyskaliśmy odpowiedzi z systemu prawa kontynentalnego (Belgia, Niemcy, Włochy, Holandia, Quebec), prawa precedensowego (Kanada - Common Law, Stany Zjednoczone), pozostałości z dawnego prawa socjalistycznego (Chorwacja i Rosja), prawa skandynawskiego (Szwecja) i prawa afrykańskiego (RPA). Niestety, pominęliśmy znaczące części układanki (np. Chiny, Indie, Indonezja, kraje islamskie i Ameryka Łacińska).

Dyskusja porównawcza

Dyskusja porównawcza obejmująca 13 systemów prawnych napotyka na problem zdefiniowania taksonomii, która miałaby służyć za busolę. Zdecydowaliśmy się na trójpodział według roli i struktury własności prywatnej: (1) sześć krajów reprezentujących Europę, których rozwiązania prawne są historycznie zakorzenione w feudalizmie i obecnie podlegają wpływom Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPC); w tej grupie Szwecja jest wyjątkiem, ponieważ nie doświadczyła stosunków feudalnych, a w tym okresie historycznym podział własności nie był polem walki politycznej; (2) trzy kraje, w których to prawo socjalistyczne kształtowało prawo własności; i (3) cztery kraje, które doświadczyły kolonizacji; to dziedzictwo polityczne jest istotne, ponieważ prawo własności zostało zaimportowane z Europy i wyparło rodzime koncepcje dóbr wspólnych (takie koncepcje okazały się jednak odporne i przetrwały do ​​dziś).

Część I badania. Pytania otwarte

1. Rozumienie dóbr wspólnych

(...) Pytanie 1 bada obecność kategorii prawnych, które odpowiadają pojęciu dóbr wspólnych w znaczeniu opisanym we wprowadzeniu, albo przyjętym przez respondentów (...). Aby odpowiedzieć na Pytanie 1, respondenci skupili się na pewnych elementach definicji i zidentyfikowali te kategorie, które odpowiadają dobrom wspólnym. Ta strategia interpretacyjna pojawia się w praktycznie wszystkich raportach; zrezygnowano z niej jednak w raporcie ze Stanów Zjednoczonych, gdzie wprowadzono i zaproponowano koncepcję 'analitycznych dóbr wspólnych'.

Opis sytuacji w Stanach Zjednoczonych przedstawiony przez profesor Monicę Eppinger nie ogranicza się do wymiaru obiektywnego, który opisywałby dobra wspólne jako konkretny zasób materialny lub niematerialny; raczej rzuca światło na rolę uwspólniania (commoning), pozycjonowanie dóbr wspólnych poza sferą rynku, w formie zasad społecznych, zwyczajów i ustaleń instytucjonalnych, które można wprowadzić, aby rządzić dobrami wspólnymi poza tradycyjnymi strukturami publicznymi lub prywatnymi. Chociaż elementy te nie stanowią definicji prawnej, można je dostrzec w istniejących kategoriach prawnych.

Respondenci z kontynentalnych systemów prawnych Europy znajdują cechy dóbr wspólnych w dobrach należących do aparatów państwowych; opierają się one głównie na dwóch elementach: (i) zasadzie niezbywalności ustanowionej dla dóbr publicznych włączonych do domeny publicznej, oraz (ii) ich wspólnym użytkowaniu.

Belgia definiuje terytorium i zasoby naturalne jako „wspólne dziedzictwo”, koncepcję, za pomocą której może podkreślić centralne znaczenie małych lub większych społeczności. W Belgii wspólne dziedzictwo może przynieść korzyści każdej społeczności, takiej jak mieszkańcy regionu lub cała ludzkość. Z tego stwierdzenia nie wynika żadne precyzyjne rozwiązanie, więc formalna lub nieformalna społeczność nie otrzymuje specjalnego statusu w celu ochrony wspólnego dziedzictwa.

Niemcy również zwracają uwagę na społeczność globalną. Rzeczywiście, odniesienie do przyszłych pokoleń w dziedzinie ochrony i zarządzania zasobami publicznymi zostało wprowadzone w Ustawie Zasadniczej. We Włoszech domena publiczna zazębia się z opisem dóbr wspólnych, ale respondent opisuje istniejące sprzeczności i niejasności we włoskim systemie prawnym. W niektórych przypadkach interesy obecnych i przyszłych pokoleń są w stanie, przykładowo, ustanowić specjalny reżim ochrony dóbr publicznych, podczas gdy w innych przypadkach wartość wymienna dóbr publicznych przesłania ich wartość użytkową i upoważnia do ich transferu, wprowadzając wyjątek od zasady niezbywalności.

W Belgii i Włoszech kodyfikacja prawa odbywała się pod wpływem Kodeksu Napoleona. Nic więc dziwnego, że teoria własności publicznej w tych krajach odzwierciedla tradycyjną francuską klasyfikację własności publicznej. W szczególności koncepcja domeny publicznej, pomimo jej słabości w zakresie ochrony zasobów wspólnych przed prywatyzacją uchwaloną przez rząd, nadal jest postrzegana jako majątek należący do obywateli (państwa-wspólnoty) i w tym sensie jest wspólna i zarządzana wyłącznie przez podmioty publiczne (państwa-aparaty) w ich interesie.

Inną kategorią prawną, którą Belgia i Holandia (a także Rosja) identyfikują jako odpowiadającą idei dóbr wspólnych, jest dziedzictwo kulturowe. Ta koncepcja wywodzi się z wpływu traktatów Organizacji Narodów Zjednoczonych, a wymienione europejskie systemy prawne wykorzystują ją do zdefiniowania dziedzictwa kulturowego, które musi być zachowane i utrzymane w interesie przyszłych pokoleń. Szwecja identyfikuje instytucje prawne, które odpowiadają dobrom wspólnym w dobrach zarządzanych przez małe społeczności, wsie i w allemansrätt [prawie wszystkich ludzi].

Wnioskujemy, że dla prawników kontynentalnych w europejskich systemach prawnych własność publiczna obejmuje dobra wspólne, podkreślając ich zarządzanie w interesie społeczności i ich wspólne użytkowanie. Interesujące jest powiązanie odpowiedzi na Pytanie 1 z odpowiedziami na Pytania 3 i 5, co pozwala zidentyfikować zgodność między taką wizją przyjętego prawa a wyborami politycznymi, które występują w zarządzaniu własnością publiczną.

Raport z Belgii omawia możliwość wykluczenia w zarządzaniu dziedzictwem kulturowym. Zgodnie z decyzją Rady Państwa, żadne roszczenie o wyłączność nie jest dopuszczalne w zarządzaniu dobrami, które są zawarte w tej kategorii. Orzeczenie to pozwala uniknąć ryzyka grodzenia dóbr wspólnych w toku zarządzania nimi, co może mieć miejsce nie tylko w przypadku podziału praw własności, lecz także wtedy, gdy w zarządzanie zaangażowana jest konkretna społeczność.

Zgodność między dobrami wspólnymi a własnością publiczną pojawia się również w raportach z Chorwacji i Rosji. Raport chorwacki wspomina o klasyfikacji dóbr publicznych, ale doprecyzowania wymagałoby odróżnienie dóbr wspólnych od rzeczy w użytku publicznym lub w powszechnym użytku. W rosyjskiej konstytucji znajdujemy odniesienie do „domeny wszystkich ludzi”, koncepcji wywodzącej się z dawnej konstytucji radzieckiej, która obecnie obejmuje terytoria naturalne. W rosyjskim raporcie regulacja rzeczy prywatnych należących do dziedzictwa kulturowego wprowadza ideę, że nawet dobra prywatne mogą być uważane za dobra wspólne; ponadto ta specjalna regulacja wprowadza obostrzenia w celu zapewnienia dostępu osobom niebędącym właścicielami.

Respondenci z Kanady-Common Law, RPA i Stanów Zjednoczonych uważają za dobra wspólne tradycję prawną ludności tubylczej: ich rozwiązania dotyczące zarządzania ziemią i związane z tym zwyczaje, powszechne przed podbojem przez kraje europejskie. Dobra wspólne są na ogół związane z przeszłymi konfliktami (na przykład w raporcie ze Stanów Zjednoczonych dobra wspólne są kojarzone z ludobójstwem) lub niedawnymi sporami dotyczącymi tytułów aborygeńskich (np. w Kanadzie). W raporcie dotyczącym Quebecu znajdujemy kategorię choses communes — która pojawia się zarówno w Kodeksie Napoleona, jak i w belgijskim kodeksie cywilnym, ale nie we włoskim kodeksie cywilnym — zdefiniowaną jako rzeczy, których nie można posiadać, takie jak powietrze czy woda. Respondenci z Quebecu opisują doktrynę afektacji, która zezwala na łączenie dóbr prywatnych i publicznych dla szczególnego celu lub przeznaczenia, i twierdzą, że ta kategoria prawna sprzeciwia się idei zawłaszczania, ponieważ wprowadza władzę nad rzeczami, a nie prawa podmiotowe i wyłączne.

2. Przeszłość i teraźniejszość dóbr wspólnych

Pytanie 2 dotyczyło tego, czy dobra wspólne istnieją w obecnych systemach prawnych lub istniały w przeszłości; w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej, respondenci zostali poproszeni o opisanie pochodzenia tej koncepcji, czy to w jurysprudencji, doktrynie, czy ustawodawstwie.

Uważając dobra wspólne za zasoby, których nie można przywłaszczyć, tylko Belgia i Quebec mają w swoich kodeksach cywilnych podobną definicję (chociaż istnieje tylko częściowa zgodność z definicją podaną we wstępie do niniejszego sprawozdania).

We Włoszech nie ma ustawowej definicji dóbr wspólnych, ponieważ propozycja Komisji Rodotà upadła. W przeszłości idea dóbr wspólnych była reprezentowana przez pojęcie usi civici, prawną koncepcję zachowaną ze średniowiecznych tradycji wspólnotowych form dostępu do zasobów leśnych, które nadal istnieją, zwłaszcza w regulacjach regionalnych. Włoscy respondenci wspominają o decyzji nr. 3665/2011 Corte di Cassazione, w której sędziowie po raz pierwszy zastosowali koncepcję dóbr wspólnych zaproponowaną przez Komisję Rodotà, aby wskazać na konieczność zwiększenia ochrony dóbr publicznych, które są ściśle związane z wartościami konstytucyjnymi. Chociaż stwierdzenie to jest jedynie obiter dictum [powiedziane mimochodem] w decyzji, to zostało szeroko skomentowane przez badaczy jako dowód na dialog między doktryną a jurysprudencją, który wynika z nieadekwatności prawnego rozumienia domeny publicznej dla ochrony dóbr wspólnych przed pozbawioną zasad prywatyzacją.

W kontynentalnych systemach prawnych Europy pojęcie dóbr wspólnych jest zatem obecnie nieobecne jako kategoria prawna, chociaż było ogólnie rzecz biorąc obecne w przeszłości jako wspólna własność lub wspólne prawa dostępu do zasobów naturalnych (jak w zachowanym włoskim pojęciu usi civici). W Niemczech instytucja allmende wskazywała na ziemie użytkowane przez społeczności lokalne, pojęcie rozszerzone na terytorium odpowiadające „obszarowi stanowiącemu Niemcy”. Ten przypadek pokazuje, jak dobra wspólne na ogół zanikają z powodu procesu nacjonalizacji i budowy państwa, który przekształca je we własność publiczną należącą do państwa lub dzieli je i przypisuje prywatnym właścicielom. Niemiecki respondent wyjaśnia, że ​​zanik allmende jest na ogół spowodowany ewolucją rolnictwa (wymagającego grodzenia ziemi w celu ułatwienia intensywnej uprawy) i przekształcaniem wspólnot w gminy. Proces grodzenia jest dobrze udokumentowany w początkach kapitalizmu, a ta owa koncepcja, która przetrwała w niemieckim raporcie jest podobna do szwedzkiego allmänning (...).

W holenderskim raporcie nie znajdujemy żadnego odniesienia do dóbr wspólnych, więc nie wiemy, czy istniały one w przeszłości (a w szczególności w okresie feudalnym). Respondent wskazuje, że istnieje doktrynalna debata na temat natury tych dóbr, które pełnią funkcję publiczną, a w szczególności możliwości umieszczenia ich w sferze extra commercium [rzeczy wyjętych z obrotu]. W byłych socjalistycznych porządkach prawnych respondenci podkreślają wymiar wspólnoty w idei dóbr wspólnych. Chorwacki raport identyfikuje kolektywną własność, która istniała do 1990 r. jako przodek dóbr wspólnych, podczas gdy rosyjski raport obejmuje dłuższy okres historyczny. Chociaż mir (zgromadzenie) jest podobne do pojęcia usi civici i innych form średniowiecznej własności komunalnej, to w okresie przedradzieckim formy służebności publicznej zwane prawami wspólnego uczestnictwa reprezentowały rozwiązania prawne w zakresie udzielania dostępu publicznego lub wprowadzania obowiązku zapewnienia przechodniości. To odniesienie pojawia się tu prawdopodobnie dlatego, bo zawiera element dostępności, który charakteryzuje analityczną koncepcję dóbr wspólnych. W okresie radzieckim wszystkie ziemie i zasoby naturalne stanowiły kategorię domeny ogólnoludowej: nie były własnością prywatną, ale były zarządzane i chronione przez państwo. Pod koniec tego okresu domena ogólnoludowa została uznana za publiczną (należącą do majątku państwowego) i otwarta na proces prywatyzacji. W raporcie ze Słowacji nie podano żadnych informacji na ten temat.

W południowoafrykańskim porządku prawnym, pomimo braku jednolitej definicji dóbr wspólnych, koncepcja ta jest dobrze znana w różnych dziedzinach: (1) tradycja rzymsko-holenderska przekazuje nowoczesności ideę res communes [rzeczy wspólnych]; (2) w prawie tubylczym ziemia jest dzielona i uprawiana przez społeczności i nie ma żadnych granic; i (3) commonage estate oznacza rzeczy, które należą do gmin i są przeznaczone do swobodnego użytku mieszkańców na wypas lub inne cele rolnicze; commonage estate jest z pewnością formą własności publicznej, ale może być kształtowana zgodnie z potrzebami mieszkańców, a w szczególności z uwagi na „trudne położenie biednych”.

Raport ze Stanów Zjednoczonych informuje, że dobra wspólne były obecne w kulturze ludów rdzennych dla Ameryk: ziemie wspólnotowe i relacje między nimi oraz tradycyjna wiedza zostały wymazane przez kolonizację i wprowadzenie własności prywatnej. Rdzenni mieszkańcy zostali wywłaszczeni i zabici, więc historia dóbr wspólnych w Stanach Zjednoczonych odpowiada historii ludobójstwa. Podbój Ameryki jest powiązany z doktryną terra nullius [ziemii niczyjej], która została sformułowana w celu ustanowienia europejskich zdobywców jako pierwotnych właścicieli ziemi. Konflikt między dobrami wspólnymi a władzą publiczną/suwerennością został niedawno potwierdzony w toku negocjacji politycznych, które umożliwiły rdzennej ludności uzyskanie niewielkich części ziemi, na których mogłyby powstać rezerwaty plemienne i narody indiańskie.

Raport kanadyjski nie zawiera żadnego odniesienia do okresu kolonialnego, chociaż kolonizacja przebiegała według tego samego schematu grabieży ziemi, wspieranego przez ideologię prawa naturalnego, co w Stanach Zjednoczonych. Wręcz przeciwnie, respondent z Quebecu twierdzi, że w przeszłości nie było żadnych dóbr wspólnych, pomimo że Francja, jej potęga kolonialna, znała tego rodzaju układ w okresie feudalnym. Obszar Quebecu był postrzegany jako miejsce czystej eksploatacji, więc wszystkie prawa specyficzne stworzone przez rdzenną ludność przed kolonizacją zostały zniesione. Obejmowały one formy praw do użytkowania i tymczasowego posiadania (droits d’usufruits pour l’utilisation et l’occupation). Tak więc, pomimo różnic nominalnych, wzorzec swobodnej eksploatacji tego, co uznano za terra nullius, wydaje się potwierdzony.

3. Akademickie debaty wokół dóbr wspólnych

Pytanie 3 dotyczy stanu debaty akademickiej na temat dóbr wspólnych: czy ta w ogóle istnieje?

Respodenci z Quebecu i Słowacji deklarują całkowity brak debaty akademickiej na temat dóbr wspólnych. Wszystkie inne raporty przedstawiają debaty akademickie, które są bezpośrednio związane z kategorią dóbr wspólnych lub rozwijają krytykę własności publicznej, prowadzącą do prywatyzacji (np. Chorwacja, Niemcy, Holandia i Rosja).

Debata akademicka poświęcona dobrom wspólnym jako nowej kategorii prawnej jest obecna w Belgii, została wygenerowana przez proces rewizji kodeksu cywilnego. Propozycja z grudnia 2017 r. sugeruje wprowadzenie i regulacji res communes [rzeczy wspólnych]. Belgijski raport nie wyjaśnia związku między tą nową kategorią a już istniejącą zasadą dotyczącą choses communes, ale skala reformy wydaje się odnosić do kryzysu ekologicznego.

Reporter z RPA potwierdza, że ​​debata akademicka na temat dóbr wspólnych nabiera rozpędu, skupiając się na zdefiniowaniu i dostosowaniu precyzyjnej treści dóbr wspólnych. Podobnie w Szwecji kiełkuje debata akademicka łącząca allemansrätten [prawo wszystkich ludzi] z ideą dóbr wspólnych. Ponadto idea creative commons rozwija się w dziedzinie własności intelektualnej. W Niemczech debata akademicka wśród prawników koncentruje się na creative commons i globalnych dobrach wspólnych.

W Stanach Zjednoczonych debata akademicka wokół dóbr wspólnych podąża dwoma głównymi nurtami. Pierwszy poświęcony jest problemom działań zbiorowych, które dobra wspólne generują. To podejście pozostaje powiązane z argumentem tragedii dobra wspólnego. Drugi nurt dotyczy doktryny zaufania publicznego i jej znaczenia dla ochrony zasobów naturalnych. Te same kwestie są charakterystyczne dla debaty akademickiej w Kanadzie, która zaczyna się od dzieła C.B. Macphersona i podąża za argumentami Ostrom, Rose i Josepha Saxa.

Analiza porównawcza

Odpowiedzi na pytania zawarte w kwestionariuszu ułatwiają odnotowanie elementów wspólnych dla większości badanych systemów prawnych. W przypadku braku precyzyjnej definicji prawnej dóbr wspólnych, respondenci identyfikują własność publiczną jako jej najbardziej analogiczną instytucję. Są oni na ogół świadomi ograniczeń tej definicji i wydobywają nowe koncepcje znaczenia dóbr wspólnych. Przykładowo, dziedzictwo kulturowe charakteryzuje się skupieniem na przyszłych pokoleniach; nie przewidziano jednak żadnego specjalnego środka zaradczego w celu ochrony przyszłych pokoleń przed naruszeniem ciągłości ich interesu. Innym ograniczeniem, które wyłoniło się z odpowiedzi na Pytanie 3, jest napięcie między zasadą niezbywalności a prawem w działaniu, zezwalającym na polityczną i ekonomiczną praktykę prywatyzacji.

Wszystkie badane systemy prawne wykazują wrażliwość na dobra, które są związane z wypełnianiem praw konstytucyjnych, nawet jeśli to powiązanie nie zawsze jest wyraźne. W krajach, w których prawa konstytucyjne wpływają na prawną ochronę dóbr publicznych, znajdujemy dodatkowe zasady umożliwiające dostęp osobom niebędącym właścicielami oraz specjalne obowiązki zachowania i utrzymania.

Najciekawsze informacje zwrotne na temat międzynarodowej ewolucji dóbr wspólnych dotyczą ich relacji z własnością publiczną: większość systemów prawnych zaświadcza o tym, że zanik dóbr wspólnych zależy od rozszerzenia suwerenności publicznej.

W wielu raportach dopuszcza się ideę, że dobra wspólne mogą być utrzymywane na podstawie prywatnych tytułów, a pogodzenie dóbr wspólnych z interesem prywatnym jest zapewnione poprzez specjalne ograniczenia uprawnień właścicieli.

Wrażliwość na dobra wspólne jest zróżnicowana, nawet jeśli respondentom łatwiej jest omawiać różne formy, które można zgrupować w tej kategorii, niż podejmować próby w pełni rozwiniętej teoretycznej rekonstrukcji pojęcia. Wyzwanie, jakie dobra wspólne rzucają własności, wydaje się wyraźniejsze w obszarze domeny publicznej niż w przypadku własności prywatnej.

Różne wzorce debat akademickich pokazują, jak trudno jest prawnikom omawiać instytucje prawne w przypadku braku twardej litery prawa: ustawy lub przepisu opartego na orzecznictwie. Odpowiedzi na pytania zawarte w Kwestionariuszu ułatwiają podkreślenie elementów wspólnych dla większości badanych systemów prawnych. W przypadku braku precyzyjnej definicji prawnej dóbr wspólnych, reporterzy identyfikują własność publiczną jako jej najbardziej analogiczną instytucję. Są oni na ogół świadomi ograniczeń tej definicji i wydobywają nowe koncepcje znaczenia dóbr wspólnych. Na przykład dziedzictwo kulturowe charakteryzuje się skupieniem na przyszłych pokoleniach; nie przewidziano jednak żadnego specjalnego środka zaradczego w celu ochrony przyszłych pokoleń przed naruszeniem ich interesu w zakresie zachowania. Innym ograniczeniem, które wyłoniło się z odpowiedzi na Pytanie 3, jest napięcie między zasadą niezbywalności a prawem w działaniu, zezwalającym na polityczną i ekonomiczną praktykę prywatyzacji.

Wszystkie badane systemy prawne wykazują wrażliwość na dobra, które są związane z wypełnianiem praw konstytucyjnych, nawet jeśli to powiązanie nie zawsze jest wyraźne. W krajach, w których prawa konstytucyjne wpływają na prawną ochronę dóbr publicznych, znajdujemy dodatkowe zasady umożliwiające dostęp osobom niebędącym właścicielami oraz specjalne obowiązki zachowania i utrzymania.

Najciekawsze informacje zwrotne na temat międzynarodowej ewolucji commons dotyczą ich relacji z własnością publiczną: większość systemów prawnych dowodzi, że zanik commons zależy od rozszerzenia suwerenności publicznej.

W wielu raportach dopuszcza się ideę, że commons mogą być utrzymywane na podstawie prywatnych tytułów, a pogodzenie interesów commons i prywatnych jest zapewnione poprzez specjalne ograniczenia uprawnień właścicieli.

Wrażliwość na commons jest rozproszona, nawet jeśli reporterom łatwiej jest omawiać różne formy, które można zgrupować w tej kategorii, niż podejmować próby w pełni rozwiniętej teoretycznej rekonstrukcji pojęcia. Wyzwanie, jakie commons stawiają własności, wydaje się wyraźniejsze w obszarze domeny publicznej niż w przypadku własności prywatnej.

Różne wzorce debat akademickich pokazują, jak trudno jest prawnikom omawiać instytucje prawne w przypadku braku prawa sztywnego: ustawy lub przepisu opartego na orzecznictwie. Niemniej jednak, debata prawna jest w stanie zarówno zebrać idee przedstawione w badaniach ekonomicznych, politologicznych i socjologicznych, jak i zsyntetyzować je w oryginalny sposób.

Ochrona własności publicznej poza przepisami prawa

Ta część kwestionariusza poświęcona jest wglądowi we własność publiczną i relacje między dobrami wspólnymi i instytucjami publicznymi. Pytanie 4 ma na celu zrozumienie, jak zasada niezbywalności działa w różnych systemach prawnych. W szczególności bada, czy taka zasada jest warunkiem bezwzględnym czy względnym. Niniejsza analiza ma na celu ocenę konieczności zapewnienia silniejszej ochrony prawnej dla dóbr wspólnych, zgodnie z propozycją Komisji Rodotà.

Pytania 5 i 6 dotyczą prywatyzacji dóbr wspólnych i ich nacjonalizacji. Chodzi o zbadanie procesu, w którym dobra wspólne są przekształcane w własność prywatną lub publiczną. Ten ostatni aspekt został wprowadzony po spotkaniu w lipcu 2016 r., podczas którego profesor Ghangua Liu udowodnił konieczność uwzględnienia hipotezy nacjonalizacji w celu uwzględnienia sytuacji, w których dobra należące do społeczności są siłą przekazywane państwu. To pytanie prawdopodobnie nie osiągnęło tego celu, biorąc pod uwagę, że wszyscy respondenci (z wyjątkiem Niemiec i Włoch) uważali nacjonalizację za równoważną wywłaszczeniu.

4. Niezbywalność dóbr publicznych

Odpowiedzi na pytanie 4, dotyczące absolutnej niezbywalności własności publicznej, unaoczniają słabości tego przepisu. Większość raportów pokazuje, że to względna niezbywalność jest regułą, podczas gdy absolutny zakaz sprzedaży dóbr publicznych jest jedynie wyjątkiem.

Nie pojawia się tu spójna odpowiedź, ponieważ okoliczności i rodzaj absolutnej niezbywalności są zmienne w różnych systemach prawnych. Niemcy identyfikują rzeczy, które są absolutnie niezbywalne w swojej konstytucji: są to autostrady, drogi szybkiego ruchu i koleje, a także przedsiębiorstwa, które mogą pomóc Niemieckiej Federacji w ich zarządzaniu. Innymi słowy, niezbywalność obejmuje własność majątku publicznego i zarządzanie nim, wprowadzając mechanizm obchodzenia własności materialnej i formalnej, które ma miejsce wtedy, gdy dobro publiczne nadal należy do podmiotu publicznego, lecz zarządzanie zostaje delegowane na prywatne przedsiębiorstwo w formie długoterminowej dzierżawy lub koncesji. Możliwość długofalowej kontroli zarządzania zasobem publicznym na ogół prowadzi do asymetrycznego przepływu informacji i władzy, co czyni menedżera efektywnym właścicielem. Oprócz Niemiec, wśród kontynentalnych systemów prawnych tylko Holandia uznaje całkowitą niezbywalność: morza wewnętrznego i Morza Wattowego. Szwedzki system prawny pozwala rządowi na dysponowanie majątkiem publicznym, ale nieruchomości nie mogą zostać zbyte, jeśli są niezbędne dla funkcjonowania państwa, a ich wartość przekracza 75 milionów koron (około 8 milionów dolarów amerykańskich). W raportowanych europejskich kontynentalnych systemach prawnych decyzję o zbyciu aktywów publicznych może podjąć rząd: tylko w Szwecji do sprzedaży nieruchomości o dużej wartości wymagane jest upoważnienie ze strony parlamentu.

W Rosji i Chorwacji niezbywalność dóbr publicznych jest względna, ponieważ można wprowadzić dzierżawy i koncesje na rzecz podmiotów prywatnych. Chorwacki respondent wskazuje, że domena morska jest absolutnie niezbywalna, podobnie jak dobra publiczne w powszechnym użytkowaniu, lasy i grunty leśne. W Rosji całkowita niezbywalność obejmuje tylko aktywa wojskowe, podczas gdy system rynkowy został ogólnie rzecz biorąc rozszerzony na dobra publiczne, do czego czasami stosuje się prorynkową interpretację konstytucji. Tak jest w przypadku, gdy nieruchomości wspólnego użytku, takie jak ziemia, obiekty wodne i zasoby naturalne, są zarządzane i pielęgnowane wspólnie przez władze federalne i podmioty Federacji Rosyjskiej. W 2014 r. Najwyższy Sąd Handlowy orzekł, że stwierdzenie to nie oznacza wyłączenia tych dóbr z możliwości zbycia, ponieważ nie ustanawia dla nich wyłącznego statusu publicznego.

W postkolonialnych systemach prawnych zazwyczaj znajdujemy stwierdzenia o absolutnej niezbywalności. W Stanach Zjednoczonych żeglowne wody, parki i zabytki są niezbywalne, podczas gdy inne federalne aktywa publiczne mogą być przedmiotem dzierżaw lub koncesji. Szczególna kategoria niezbywalnych aktywów wywodzi się z tradycji rdzennej: rzeczy rdzennych Amerykanów zdefiniowane jako dziedzictwo kulturowe (a także przedmioty sakralne lub pogrzebowe) nie są zbywalne. W Kanadzie niezbywalne są tylko dna morza i wody pływowe; pierwotny przypadek niezbywalności dotyczy prawa do połowów, którego nie można przenieść w formach wyłączających. W Quebecu obowiązuje zasada, że ​​dobra publiczne mogą być zbywane i nie ma od tej reguły wyjątków; do zbycia niektórych dóbr naturalnych wymagane są specjalne zezwolenia.

5. Środki zaradcze na prywatyzacje

Pytanie 5 wymaga od respondentów przeanalizowania środków zaradczych, dzięki którym możliwa jest reakcja prawna na prywatyzację; prywatyzacja nie została tu zdefiniowana, ale charakter i cel tego aktu zostały omówione powyżej: jest to zbycie aktywów publicznych na rzecz podmiotów prywatnych lub przekształcenie przedsiębiorstwa publicznego w przedsiębiorstwo prywatne. Prywatyzacje mogą być przeprowadzane na różnych szczeblach rządu, ponieważ każdy właściciel publiczny (państwo, jednostka podziału terytorialnego lub organ lokalny) może zbyć aktywa publiczne. To pytanie stanowi naturalną kontynuację pytania 4, ponieważ zbycie aktywów publicznych jest ogólnie przyjmowane w większości przebadanych systemów prawnych jako reguła.

W wielu systemach prawnych prywatyzacjom można stawiać opór w sądzie; w rzeczywistości tylko raport kanadyjski wyklucza działania prawne i omawia opór polityczny jako jedyną możliwość wobec tego rodzaju decyzji publicznej. Inne raporty podkreślają istnienie środków zaradczych w dziedzinie prawa publicznego, takich jak specjalna referenda w celu zatrzymania prywatyzacji oraz działania cywilne lub administracyjne w celu zakwestionowania w sądzie decyzji organów publicznych. Niemcy donoszą o możliwości przeprowadzenia lokalnego referendum w celu zakwestionowania prywatyzacji na poziomie landów, a jego skutki mogą chronić własność publiczną. Referendum może dotyczyć odkupu sprywatyzowanej własności państwowej, jak miało to miejsce w przypadku systemu dostaw gazu w landzie Hamburg - sprywatyzowanego, a następnie odkupionego przez władze lokalne po zwycięskiej inicjatywie obywatelskiej. We Włoszech referendum krajowe może zostać zorganizowane w celu obalenia krajowych ustaw, które sprywatyzowały usługi publiczne lub aktywa, jak miało to miejsce w 2011 r. w przypadku referendum dotyczącego systemu zaopatrzenia w wodę. Ten rodzaj demokratycznego narzędzia różni się jednak od niemieckiej inicjatywy lokalnej, ponieważ włoska może wywołać jedynie skutek odwoławczy, podczas gdy nie dopuszcza się wywoływania obowiązkowego skutku celowego.

Decyzję o prywatyzacji można zakwestionować w sądzie w wielu krajach, a krajowi respondenci podają przykłady możliwych środków zaradczych. Jednak odpowiedzi podnoszą co najmniej dwie problematyczne kwestie. Po pierwsze, zasadniczym problemem jest kwalifikacja locus standi [legitymacji procesowej] do zakwestionowania prywatyzacji; po drugie, gdy środki zaradcze są dopuszczalne, są to zazwyczaj działania indywidualne, a nie zbiorowe. Zwykle tylko stowarzyszenia ekologiczne — które mogą reprezentować interesy rozproszone w zbiorowości — mogą kwestionować te z aktów prawnych, które zagrażają środowisku. Sprawozdania podkreślają tę komplikację proceduralną, a wielu respondentów próbuje wyobrazić sobie krajowy środek zaradczy lub doktrynę, które można by zastosować w celu zakwestionowania prywatyzacji; jednak rzeczywiste przypadki i orzeczenia jurysprudencji nie są do tego zbyt skłonne.

Belgijscy respondenci twierdzą, że prywatyzację dóbr publicznych można kwestionować za pomocą dwóch środków zaradczych. Pierwszy z nich polega na wniesieniu pozwu do sądu administracyjnego, promowanego przez stowarzyszenie ekologiczne w przypadkach, w których prywatyzacja może (nakaz) lub mogła (środek zaradczy ex post) spowodować szkodę dla środowiska. Druga strategia polega na zastosowaniu doktryny zawieszenia, zgodnie z którą każdy może podjąć kroki prawne przeciwko podmiotowi publicznemu, jeśli prywatyzacja grozi obniżeniem poziomu ochrony już uzyskanego na mocy konstytucji. Podobnie wygląda system prawny w Szwecji, gdzie można podjąć indywidualne kroki prawne przeciwko decyzjom rządu, które dotyczą jednego z podstawowych praw chronionych przez EKPC lub Konwencję z Aarhus.

Konkretne naruszenie musi zostać udowodnione w procesie sądowym, więc trudno jest wykazać legitymację powoda. We Włoszech, Holandii i Słowacji działania administracyjne za pośrednictwem zwykłych środków kontroli sądowej mogą być podejmowane przeciwko publicznemu środkowi, który ustanawia prywatyzację. Oznacza to, że praktycznie niemożliwe jest podważenie zasadności przepisu, który jest zazwyczaj pozostawiony uznaniowości organu publicznego. Procedurę administracyjną można zakwestionować tylko na podstawie zwykłych formalnych przesłanek (naruszenie prawa, brak jurysdykcji, nadużycie uprawnień).

Trudności w uzyskaniu przez powoda legitymacji procesowej opisano w niemieckim raporcie, w którym naruszenie prawa jednostki spowodowane decyzją o prywatyzacji lokalnego publicznego jarmarku bożonarodzeniowego mogło załamać cały schemat prywatyzacji. Federalny Sąd Administracyjny orzekł, że prywatyzacja jarmarku bożonarodzeniowego stanowiła naruszenie gwarancji, że pewne sprawy miejskie muszą podlegać samorządności gminy, a decyzja o prywatyzacji uniemożliwiała gminie wpływanie na prywatnych organizatorów.

W Rosji prywatyzacja może zostać unieważniona przez działanie podjęte przez prokuratora lub agencję federalną w przypadkach, w których decyzja publiczna została podjęta wbrew prawu. Jest to przykład reakcji na prywatyzację własności publicznej, która jest absolutnie niezbywalna. Następuje ona poprzez kontrolę proceduralna, która odbywa się w obwodzie administracyjnym. W rzeczywistości osoby prywatne nie mogą domagać się unieważnienia prywatyzacji, ale zawsze mogą złożyć skargę do prokuratora, prosząc go o podjęcie kroków prawnych. Jednak raport z Rosji nie rozwija tej strategii prawnej: w szczególności zastanawia nas to, czy osoby prywatne muszą mieć konkretny i aktualny interes, aby złożyć skargę, jak też to, czy prokurator musi podjąć kroki prawne po otrzymaniu prywatnej skargi.

W Stanach Zjednoczonych przypadki zarówno prywatyzacji, jak i nacjonalizacji są rozpatrywane przez regulacje wywłaszczenia. Podobnie system prawny Quebecu nie przewiduje żadnego środka zaradczego przeciwko prywatyzacji (respondenci z Quebecu wspominają przykład wywłaszczania przez państwo ziem należących do narodów tubylczych w celu budowy rurociągu). Procedura pozwala na wyrażenie sprzeciwu wobec projektu i organizowanie debat publicznych w celu omówienia przyczyn oporu.

6. Środki zaradcze na nacjonalizację dóbr wspólnych

Pytanie 6 rozważa środki zaradcze na nacjonalizację dóbr wspólnych (tj. ich przekształcenie we własność publiczną). Wszystkie analizowane systemy prawne odpowiedziały na to pytanie, zakładając, że nacjonalizacja wymaga wywłaszczenia prywatnej własności na cele publiczne. Istnieje tu wiele podobieństw proceduralnych i sądowych: wywłaszczenie jest zazwyczaj charakteryzowane przez pojawienie się interesu publicznego i odszkodowania za pozbawienie własności prywatnej. Decyzję o nacjonalizacji można zakwestionować na podstawie procedur przed sądami administracyjnymi; o wysokość odszkodowania można spierać się przed sądami cywilnymi.

Oprócz przypadku pełnego wywłaszczenia, niektóre systemy prawne obejmują środki wywłaszczeniowe, które polegają na stosowaniu ograniczeń praw własności w celu osiągnięcia celu publicznego. Tak więc, nie dochodzi wtedy do prywacji dobra (zwykle ziemi); w Niemczech to rozwiązanie oznacza, że ​​odszkodowanie zależy od rozszerzenia ingerencji. Rosja jest jedynym systemem prawnym, w którym wywłaszczenie przyjmuje funkcję karną: państwo może przejąć prywatne nieruchomości, gdy właściciel dokonuje niewłaściwego użytkowania lub narusza granice stref lub inne kategorie gruntów. W tym byłym socjalistycznym systemie prawnym wywłaszczenie może zostać zakwestionowane poprzez działanie zbiorowe.

Stany Zjednoczone są jedynym krajem, w którym wywłaszczenie może zostać zastosowane z uwagi na osiągnięcie celu publicznego realizowanego przez podmiot prywatny. Reporter cytuje sprawę Kelo v. City of New London: wykorzystanie przez państwo prawa wywłaszczenia w celu wywłaszczenia własności osób prywatnych i jej redystrybucji do innych osób prywatnych stanowi przejaw 'użyteczności publicznej' na mocy Piątej Poprawki, jeśli jest racjonalnie powiązane z możliwym do wykazania celem publicznym.

Wyłączając odpowiedzi, w których środki zaradcze przeciwko nacjonalizacji pokrywają się z tymi przewidzianymi dla wywłaszczenia, Niemcy, Włochy i Quebec przedstawiają oryginalne instytucje. W Niemczech i Włoszech odpowiedzi nie dotyczą środków zaradczych przeciwko nacjonalizacji, ale szczególnej hipotezy nacjonalizacji, która nie pokrywa się z ogólnym wywłaszczeniem własności prywatnej. Konstytucja niemiecka reguluje — oprócz tradycyjnego wywłaszczenia — 'uspołecznienie', a więc przekazanie ziemi, zasobów naturalnych i środków produkcji państwu; po tym przymusowym przekazaniu następuje wypłata odszkodowania. (Ponieważ nigdy nie przeprowadzono żadnego uspołecznienia, nie możemy opisać sytuacji, w których ta instytucja jest stosowana, ani jej konsekwencji politycznych). Podobnie włoska konstytucja stanowi, że przedsiębiorstwa, które świadczą podstawowe usługi publiczne lub są monopolami i są w stanie spełnić nadrzędny interes publiczny i ogólny, mogą zostać znacjonalizowane i przeniesione na państwo, podmioty publiczne lub społeczności użytkowników lub pracowników. Ta zasada jest rozbudowana, ponieważ znajdujemy w niej nie tylko tradycyjne nacjonalizacje, ale także transfery do społeczności formalnych lub nieformalnych. Podobnie jak w Niemczech, Włochy zapewniają rekompensatę. Z drugiej strony, wyrok Costa v ENEL (1964) ustanowił prymat prawa Unii Europejskiej (wówczas prawa wspólnotowego) nad prawami państw członkowskich. Zasada ta nigdy nie została zastosowana do transferu aktywów produkcyjnych do społeczności.

Uwagi porównawcze

Analiza tych odpowiedzi wykazuje, w jaki sposób istniejące środki zaradcze i doktryny można interpretować i stosować w celu przeciwstawienia się prywatyzacji. Jest to jedyne dostępne rozwiązanie w większości sprawozdawanych systemów prawnych; tylko Rosja ma specjalną procedurę w przypadku takich sporów sądowych. Pomimo istnienia takiej konkretnej instytucji, działanie podejmowane przez prokuratora publicznego lub agencję federalną w Rosji nie zezwala na udział mieszkańców i utrzymuje środek zaradczy w ramach obwodu publicznego lub administracyjnego. Jak wynika również z rosyjskiego raportu, istotne są tu tylko błędy proceduralne: względy merytoryczne nie są przedmiotami debaty prawnej. Ponadto działania te są środkami zaradczymi ex post, stanowiącymi interwencję już po zakończeniu prywatyzacji. W Rosji prywatyzacja może zostać anulowana tylko wtedy, gdy akt publiczny nadaje się do unieważnienia z powodu naruszenia zasad obowiązkowych.

Biorąc pod uwagę narzędzia, zasady i doktryny, które można zastosować do kwestionowania prywatyzacji, argument konstytucyjny jest najbardziej wpływowy. W Belgii i Szwecji (tutaj odniesienie do EKPC i Konwencji z Aarhus) naruszenie praw podstawowych lub zmniejszenie poziomu ochrony już uzyskanej stanowią dwa ważne argumenty; podobnie respondenci z Quebecu twierdzą, że Loi Constitutionnelle z 1982 r., wprowadzając normę prawną dla kanadyjskiego rządu federalnego w zakresie świadczenia usług publicznych, może być wykorzystane do kwestionowania prywatyzacji (chociaż nie dają na to żadnych przykładów).

Wszystkie systemy prawne w sprawozdaniu mają problem z locus standi: zgodnie z definicją legitymacji prawnej niemal niemożliwe jest wykazanie, że prywatyzacja narusza indywidualne prawo podmiotowe lub określony interes. Ponadto żaden środek zbiorowy nie pozwala poszczególnym mieszkańcom na podjęcie kroków prawnych, a jedynie stowarzyszenia ekologiczne mogą ubiegać się o reprezentowanie zbiorowego lub rozproszonego interesu. To rozwiązanie jest restrykcyjne: wprowadza ograniczenie podmiotowe (wykluczone są pojedyncze osoby prywatne i społeczności nieformalne) oraz obiektywne (można dochodzić tylko odszkodowań za szkody środowiskowe).

Wnioskujemy, że ochrona dóbr wspólnych jest niewystarczająca; jest ona ograniczona zarówno przez możliwość wniesienia pozwu, jak i brak możliwości dochodzenia roszczeń w interesie przyszłych pokoleń.

Własność prywatna i dobra wspólne

Pytania 7 i 8 badają podstawowe prawa dotyczące praw własności, sprawdzając, czy własność prywatna jest uważana za prawo podstawowe, a także uwzględniają inne pozycje podmiotowe, którymi można by ją zrównoważyć. Odpowiedzi powinny unaoczniać rozumienie elastyczności praw własności i potencjał ich modyfikacji. Prawa własności mogą kolidować z prawami mieszkaniowymi, zdrowotnymi i ochrony środowiska, jak wskazują na to hipotetyczne przypadki w części 2 tego kwestionariusza. W takich sytuacjach występuje konflikt między właścicielem a osobą niebędącą właścicielem/posiadaczem lub konflikt między ochroną praw własności a rozproszonym interesem. Jak wyjaśniono we wstępie, kategoria dóbr wspólnych jest często używana do orzeczenia konieczności redystrybucji zasobów: z tego powodu elastyczność własności prywatnej jest niezbędna do równoważenia różnych interesów.

W pytaniu 8 analizujemy rolę wykluczenia i dostępu, konflikty między nimi i konkretne możliwości ich zrównoważenia. Prawo dostępu i perspektywa inkluzywności znajdują swój pierwszy wyraz w technicznych szczegółach zasad dotyczących własności prywatnej: chcemy uporządkować te elementy, aby opisać kompletny mikrosystem dostępu do własności.

7. Własność prywatna i ochrona konstytucyjna

W analizowanych systemach prawnych Europy kontynentalnej własność prywatna podlega zróżnicowanym i oryginalnym definicjom konstytucyjnym. W tych krajach artykuł 1 Protokołu 1 EKPC uznaje własność prywatną za prawo podstawowe, wpływając na decyzje jurysprudencji tych krajów, w których własność prywatna nie ma statusu podstawowego prawa człowieka (np. Włochy i Szwecja).

W Niemczech, Belgii i Holandii własność prywatna jest uważana za prawo podstawowe, ale ten status (choć ograniczony klauzulą ​​funkcji społecznej) jest wyraźnie deklarowany tylko w Niemczech; pozostałe dwa kraje wywodzą go z prawa konstytucyjnego. Definicje belgijska i holenderska odnoszą się do wywłaszczenia i w ten sposób wprowadzają negatywną gwarancję, która potwierdza podstawowy status prawa własności. Niemniej jednak możliwe jest równoważenie, nawet jeśli te definicje konstytucyjne nie obejmują funkcji społecznej własności, jak ma to miejsce we Włoszech, Chorwacji i Niemczech. W Belgii, poprzez test równowagi oparty na kontroli proporcjonalności, ochrony środowiska lub dziedzictwa kulturowego, prawa miejskiego lub prawa do mieszkania, można podważać własność prywatną. Podobnie w Holandii prawo do zdrowia może ograniczać prawa własności, jak orzekł holenderski Sąd Najwyższy w 1991 r. Odszkodowanie może zostać przyznane właścicielowi, który ucierpi z powodu ograniczeń, w zależności od intensywności ingerencji. W niemieckiej konstytucji własność prywatna jest prawem podstawowym, ale nie jest absolutna, więc możliwe jest równoważenie jej z innymi prawami. W niemieckim systemie prawnym własność prywatna jest zawsze podrzędna wobec konieczności ochrony godności człowieka.

We Włoszech własność prywatna jest zaliczana do praw socjalnych i ekonomicznych i charakteryzuje się realizowaniem funkcji społecznej i idei dostępności; test równowagi jest dopuszczalny, gdy występuje konflikt między prawami własności a prawem do zdrowia, godności człowieka lub środowiska. We włoskim systemie prawnym wpływ koncepcji zawartej w EKPC był znaczący, w szczególności w dziedzinie occupazione acquisitiva, szczególnego przypadku wywłaszczenia, który ma miejsce przed przyjęciem powiązanego dekretu publicznego. Odszkodowanie za zajętą własność prywatną zostało ustalone na podstawie wartości rynkowej po kilku orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który potępił Włochy za naruszenie Artykułu 1 Protokołu 1 EKPC, zmuszając tym samym Trybunał Konstytucyjny do porzucenia swojego wcześniejszego orzecznictwa, które akceptowało ustawowe ograniczenia kwoty odszkodowania jako praktyczne zastosowanie 'klauzuli funkcji społecznej'.

Najbardziej oryginalna koncepcja własności prywatnej została wykazana w Szwecji, gdzie nie istnieje jej precyzyjna definicja. Koncepcja ta rozwinęła się w toku historii, w której własność i redystrybucja ziemi nigdy nie były polem konfliktów politycznych, prawdopodobnie z powodu niskiej gęstości zaludnienia, braku feudalizmu i obecności przedstawicieli chłopów w parlamencie. Szwedzcy prawnicy nie debatują nad abstrakcyjną ideą własności, ich podejście jest wyrazem realizmu prawnego: wolą analizować konkretne i szczegółowe problemy. Zgodnie z tym podejściem szwedzka konstytucja z 1809 r. zabraniała władzy wykonawczej pozbawiania obywatela jego własności bez prawomocnego wyroku; element rekompensaty został jednak wprowadzony dopiero w 1974 r. Od 1976 r. własność prywatna jest prawem podstawowym. Zmiana ta nie spowodowała jednak żadnych innowacji interpretacyjnych. Wpływ orzecznictwa ETPC był szczególnie problematyczny dla szwedzkiego porządku prawnego, ponieważ ośmielił zwolenników politycznych ścisłej definicji i ochrony własności prywatnej. W 1994 r. poprawka do konstytucji wprowadziła ograniczenie interesu publicznego umożliwiającego wywłaszczenie właścicieli prywatnych, podczas gdy w 2011 r. nowa reforma prawna stanowiła, że ​​każdy — w tym obywatele spoza Szwecji — w przypadku wywłaszczenia może uzyskać pełne odszkodowanie za przejęcie własności w kwocie równej wartości rynkowej powiększonej o standardowy zysk. Niemniej jednak w 1994 r. allemansrätt [prawo wszystkich ludzi] zostało uchwalone jako autonomiczne prawo, więc nie jest ono postrzegane jako ograniczenie własności prywatnej.

W Republice Południowej Afryki i Stanach Zjednoczonych prawa własności są ograniczone gwarancjami przeciwko dyskryminacji rasowej. Formalizują one równość w niektórych konfliktach prawnych z własnością prywatną. To rozwiązanie inspiruje amerykańską doktrynę dotyczącą mieszkalnictwa publicznego, zgodnie z którą właściciel mieszkaniowy nie może wykluczać ludzi w sposób arbitralny lub dyskryminujący.

W Kanadzie własność prywatna nie jest prawem konstytucyjnym; wydaje się, że dopuszcza się test równowagi (ale nie jest to jasne w raporcie). W Quebecu własność prywatna jest regulowana przez Charte Québécoise jako prawo podstawowe, ale możliwe są ograniczenia w celu ochrony środowiska lub wprowadzenia przepisów dotyczących strefowania.

W analizowanych byłych socjalistycznych systemach prawnych własność prywatna jest prawem konstytucyjnym. W Chorwacji własność prywatna jest klasyfikowana jako prawo ekonomiczne, społeczne i kulturalne, a dla właścicieli lub użytkowników ustanowiono obowiązek przyczyniania się do ogólnego dobrobytu. W Rosji własność prywatna stanowi prawo podstawowe i możliwy jest test równowagi: prawo człowieka do miejsca pobytu przeważa w konflikcie z prawami własności. W raporcie słowackim nie ma informacji na ten temat, wiemy więc tylko, że własność prywatna ma rangę konstytucyjną.

8. Wykluczenie i dostęp w prawie własności

Ograniczenia w prawie do wykluczania, uzasadnione prawem dostępu osoby niebędącej właścicielem, w 15 analizowanych systemach prawnych wykazują jednorodną klasyfikację. W szczególności, ograniczenia te mogą być dobrowolne (akceptowane i wprowadzane przez właściciela) lub obowiązkowe (ustanowione przez prawo). Pierwszy przypadek nie stanowi prawdziwego ograniczenia prawa do wykluczenia, a jedynie jeden ze sposobów, na jakie właściciel może je wykonywać: może wykluczyć innych lub zezwolić im na dostęp. Do tej kategorii zaliczają się dobrowolne służebności, które są regulowane w Belgii, Niemczech, Włoszech, Chorwacji, Rosji, Republice Południowej Afryki, Stanach Zjednoczonych i Quebecu. W wielu krajach prawo do przejazdu przez tereny prywatne w celu uzyskania dostępu do drogi publicznej jest ogólnie postrzegane jako służebność publiczna, więc jej utworzenie jest obowiązkiem właściciela, który ma prawo do uzyskania za to odszkodowania. Przypadek ten należy do drugiej grupy ograniczeń prawa do wykluczania: są to sytuacje, w których właściciel musi znosić dostęp osoby niebędącej właścicielem. W Holandii, Włoszech i Chorwacji osoba niebędąca właścicielem ma prawo dostępu do prywatnej własności, gdy musi przeprowadzić renowację swojej własnej własności. Do tej kategorii ograniczeń możemy zaliczyć instalację przewodów (gazu, wody, Internetu itp.), które nie mogą należeć do właściciela budynku lub gruntu, na którym budynek stoi. Hipoteza ta jest regulowana w Chorwacji, gdzie właściciel, który ponosi szkodę z powodu instalacji, musi uzyskać opłatę, gdy przewody są prywatne, lub odszkodowanie, gdy przewody są publiczne, oraz w Rosji (przewody są zdefiniowanymi obiektami liniowymi), gdy mogą wybuchnąć konflikty między właścicielami.

W Niemczech, Włoszech, Holandii i (w pewnym sensie) Republice Południowej Afryki dostęp osób niebędących właścicielami musi być znoszony przez właściciela w stanie konieczności, w sytuacji awaryjnej. W niemieckim kodeksie cywilnym przepis ten pojawia się po definicji własności prywatnej, tak aby relacja reguła/wyjątek (wykluczenie/dostęp) była jasna. We włoskim kodeksie cywilnym stan konieczności jest jednak regulowany w sekcjach poświęconych prawu deliktowemu, ponieważ ogranicza on wypłatę odszkodowania. W Holandii naruszenie własności prywatnej w celu uzyskania dostępu musi być tolerowane, gdy służy interesowi publicznemu o dużym znaczeniu; jednak sprawozdawca nie podaje żadnego przykładu.

W grupie ograniczeń ustanowionych przez prawo, kilka przepisów dotyczy dostępu do przyrody. Najbardziej wyrazistą instytucją jest szwedzki allemansrätt [prawo wszystkich ludzi]; we Włoszech, Słowacji i Kanadzie (Nowa Szkocja) jest to wyjątek pozbawiony silnej ochrony prawnej.

Uwagi porównawcze

Odpowiedzi na pytania 7 i 8 ilustrują, że własność prywatna może być zrównoważona i ograniczona pomimo swojej istoty jako prawa podstawowego. Innymi słowy, własność prywatna nie jest prawem absolutnym, a ograniczenia nie stanowią dla niej wyjątku, ale raczej określają jej fizjologiczne funkcjonowanie w kontekście relacyjnym. Nie mamy jednak wystarczających wiele informacji, aby opisać sposób, w jaki przeprowadzany jest test równowagi i czy prawo pozostawia go otwartemu uznaniu sądów, czy próbuje go regulować. W Holandii opiera się on na osądzie proporcjonalności; poza tą specyfikacją nie podano żadnych szczegółów. Prawo do zdrowia, godności ludzkiej, mieszkania i ochrony środowiska może przeważać nad własnością prywatną we wszystkich badanych systemach prawnych, co wykażą dalej rozwiązania przypadków faktycznych.

Spośród ograniczeń praw własności, te ingerencje, które dotyczą prawa do wykluczenia, są dość rozpowszechnione, nawet jeśli dostęp nie stanowi pojęcia prawnego per se. Znajdujemy je we włoskiej konstytucji (która stanowi, że funkcją społeczną własności jest uczynienie jej dostępną dla każdego) i w południowoafrykańskiej karcie praw (gdzie znajdują się sekcje poświęcone dostępowi do ziemi lub zasobów naturalnych). W tej ostatniej konstytucji dostęp jest wyznaczany również poza obszarem prawa własności i ogólnie odnosi się do możliwości korzystania z praw lub usług publicznych.

Dostęp wbrew woli właściciela jest dopuszczalny tylko w szczególnych sytuacjach: niektóre z nich są legalne, takie jak dostęp do drogi publicznej lub do lasów; inne są generowane przez czyn bezprawny, naruszenie własności prywatnej, które jest dopuszczalne wyjątkowe, takie jak doktryna stanu konieczności.

Łącząc wyniki z pytań 7 i 8, dochodzimy do wniosku, że ochrona praw podstawowych może teoretycznie określać granice prawa do wykluczenia: poniższe studia przypadku powinny pokazać, jak test równowagi działa w praktyce.

Część II: konflikty i studia przypadku

Wprowadzenie

Pytania faktyczne zostały zaprojektowane tak, aby wywołać konkretne opisy rozwiązań następujących sporów:

- konfliktów między właścicielami a bezprawnymi posiadaczami, którzy naruszają prawa własności w celu wykonywania praw konstytucyjnych. Porzucenie własności jest tu powtarzającym się tematem, ponieważ naszym celem jest zrozumienie napięcia między dynamicznym i altruistycznym zachowaniem posiadacza (commoning, uwspólnianie) a bierną postawą właściciela poszukującego renty. Takie konflikty można rozwiązać, rozpoznając materialny interes właściciela w wykluczaniu innych, gdy nie przynosi on żadnej wartości użytkowej, w celu zrównoważenia faktycznego użytkowania przez posiadaczy z przyszłymi możliwymi projektami właściciela (w tym pobieraniem czynszu). Celem tej części kwestionariusza jest zrozumienie, w jaki sposób test równowagi może zadziałać konkretnie, gdy własność prywatna koliduje z prawami do mieszkania, opieki zdrowotnej, żywności, dostępu do natury i produkcji kulturalnej. Wyniki tych pytań zostaną przeanalizowane w tej samej sekcji, ponieważ zbiorczo oferują one pełny obraz prawnych i sądowych możliwości równoważenia praw własności.

- konfliktów związanych z dostępem do wody, analizowanych w kontekście wiejskim i miejskim. Pierwszy przypadek, konflikt między mieszkańcami wsi a prywatną korporacją, ma na celu zrozumienie roli odgrywanej przez wcześniejsze zasady wykorzystywane w zarządzaniu źródłami wody (w szczególności, gdy podmiot wykorzystuje je do zaspokojenia podstawowych potrzeb w porównaniu z celami komercyjnymi). Drugi przypadek przedstawia konflikt między użytkownikami systemu zaopatrzenia w wodę a korporacją zarządzającą usługą. Spór wynika ze znacznego wzrostu cen wody. Po niezapłaceniu trzeciego rachunku użytkownicy są poszkodowani z powodu odłączenia od dostaw wody, więc nie są w stanie uzyskać dostępu do tego podstawowego zasobu. W tym przypadku spór wyraża się w sprzeciwie wobec odłączania od sieci z powodu opóźnień w płatnościach — o czym zwykle wspomina się w umowach o dostawę wody — oraz dotyczy podstawowego prawu człowieka do wody, które w kontekście miejskim może być spełnione tylko poprzez dostęp do usług przemysłowych.

- dwa inne konflikty to: rozwój kopalni, która grozi zanieczyszczeniem terytorium (pytanie 7) i ochrona klimatu w interesie przyszłych pokoleń (pytanie 9). Ta ostatnia kwestia łączy ze sobą elementy wątki ze skandalu emisyjnego Volkswagena i sprawy Urgenda, w której stowarzyszenie pozwało rząd holenderski za niewystarczające zaangażowanie w ochronę środowiska i klimatu. Rozwiązania tych spraw koncentrują się na indywidualnych i zbiorowych środkach zaradczych w celu ochrony dóbr wspólnych w interesie obecnych i przyszłych pokoleń.

1. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do mieszkania

W pierwszym przypadku mamy do czynienia ze starą, dobrze znaną historią: prywatna korporacja zawiesza działalność budowlaną, ponieważ organ publiczny udzielający zezwoleń wstrzymuje ją. Nielegalni posiadacze naruszający prywatną własność firmy deweloperskiej to rodziny z dziećmi. Zajmują budynek i przeprowadzają ulepszenia. Po kilku miesiącach kierownik korporacji orientuje się, że doszło do zajęcia i próbuje eksmitować rodziny za pomocą środków prawnych.

Główne kwestie prawne dotyczą:

(a) rozwiązania konfliktu między właścicielką, która nie korzysta ze swojego budynku a nielegalnymi posiadaczami, którzy znajdują się w stanie wyższej konieczności. Na tym poziomie sprawa rozważa zastosowanie środków zaradczych, które właściciel może podjąć, oraz rolę prawa prywatnego i prawa karnego.

(b) znaczenia porzucenia własności w rozwiązywaniu takich konfliktów. W tym przypadku i we wszystkich naszych hipotezach faktycznych, które bierzemy pod uwagę, wykonywanie prawa właścicielki do niekorzystania generuje de facto porzucenie. Chociaż właścicielka nie zrzeka się swojej własności poprzez formalne akty lub oświadczenia, to jej zachowanie i stan zaniedbania budynku jasno wskazują, że nie jest zainteresowana jego wartością użytkową. W pytaniu 1 brak użytkowania wynika z braku upoważnienia publicznego.

(c) prawa posiadaczy do uzyskania odszkodowania za przeprowadzone przez nich ulepszenia budynku.

Rozwiązania kwestii prawnej (a) są podobne w większości rozpatrywanych systemów prawnych. W Niemczech, Włoszech, Holandii i Szwecji korporacja prywatna odniosłaby zwycięstwo i uzyskałaby środek prawny w celu eksmisji rodzin. W Niemczech właściciel może wnieść roszczenie, powołując się na jeden z dwóch artykułów kodeksu cywilnego: powstrzymanie ingerencji posiadaczy lub odzyskanie budynku od posiadacza. Stanowi konieczności rodzin nie można zaprzeczać, ale nie stanowi on ważnego argumentu przeciwko ich eksmisji: w rzeczywistości rozwiązania zapewniane przez pomoc publiczną są uznawane za wystarczające dla zapewnienia alternatyw osobom w potrzebie. Z tego powodu nie można przypisać żadnego znaczenia prawu do mieszkania, ani ochronie bezbronnych dzieci. We Włoszech właściciel wygrałby w postępowaniu cywilnym, domagając się odzyskania posiadania od posiadacza, ale nie wygrałby w postępowaniu karnym, ponieważ stan wyższej konieczności działałby jako uzasadnienie przestępstwa. W Holandii właściciel uzyskałby nakaz eksmisji od posiadaczy, ponieważ rodziny otrzymałyby w swoich szczególnym położeniu pomoc publiczną; od 2010 r. zajęcie pustego budynku jest uważane za przestępstwo: przed tą datą przejęcie w posiadanie czyjegoś opuszczonego budynku było uzasadnione dużym zapotrzebowaniem na mieszkania po II wojnie światowej (squatting był ogólnie tolerowany). W Szwecji właściciel może skutecznie ubiegać się o nakaz eksmisji na podstawie naruszenia posiadania. Przepisy dotyczące wtargnięcia nie mogą być stosowane w tym przypadku, ponieważ zostały ustanowione w celu ochrony biur, fabryk i innych obszarów roboczych. W 2017 r. zmodyfikowano procedurę sądową w celu uzyskania nakazu eksmisji, aby chronić właścicielkę w sytuacjach, gdy nie jest ona w stanie ustalić tożsamości zajmujących. Właściciel może teraz złożyć wniosek o eksmisję, wykazując uzasadniony wysiłek w celu uzyskania tych informacji. Reforma wprowadziła specjalną ochronę dla lokatorów: postępowanie eksmisyjne obejmuje test proporcjonalności, zgodnie z którym nakaz ten może zostać zatwierdzony 'w zakresie, w jakim powody zastosowania środka równoważą niedogodności lub szkody dla pozwanego'.

Belgia jest jedynym systemem prawnym wśród zgłoszonych systemów europejskich kontynentalnych, który pozwala osobom niebędącym właścicielami na wygranie sporu z właścicielem budynku. Trzy główne czynniki sprawiają, że to rozwiązanie jest możliwe: (1) rodziny znajdowały się w stanie wyższej konieczności w momencie zajmowania, (2) budynek nie był używany i nie ma planu, który pozwoliłby ustalić jego przyszłe wykorzystanie, oraz (3) eksmisja rodzin miałaby poważniejsze konsekwencje niż szkoda poniesiona przez właściciela. W Belgii zajmowany budynek jest uważany za miejsce zamieszkania, więc prawo do mieszkania osób zajmujących nieruchomość jest chronione przed jakąkolwiek ingerencją. Do października 2017 r. właściciel mógł ubiegać się o nakaz eksmisji wyłącznie przed sądem cywilnym (którego uzasadnienie byłoby takie, jak właśnie wspomniano). Następnie wprowadzono federalne rozporządzenie kryminalizujące squatting. Nie mamy informacji, jak można pogodzić tę sprzeczność.

W Niemczech, Holandii i Szwecji państwo opiekuńcze nadal jest uważane za ważne wsparcie dla osób w potrzebie. Rozwiązania sądowe koncentrują się na środkach prawnych i procedurach cywilnych, nawet jeśli zajmowanie nieruchomości jest również przestępstwem. Raporty te nie zawierają informacji o powiązaniach między tymi obszarami prawnymi, więc nie wiemy, czy któryś z nich traktowany jest priorytetowo lub czy właściciel może ubiegać się o preferowany środek prawny.

Zakładamy, że w raportowanych systemach prawnych kontynentalnej Europy na ogół stosowane są środki prawa cywilnego.

Rozwiązania kwestii prawnej (b) pokazują, że stan zaniedbania lub porzucenia budynku nie ma na ogół wpływu na wynik postępowania. Wyjątkiem jest Belgia, gdzie sędziowie mogą wziąć to pod uwagę, oceniając skutki eksmisji zarówno dla squattersów, jak i dla właściciela; niektóre belgijskie przepisy federalne uznają porzucenie mieszkania za przestępstwo administracyjne, karane grzywną. Brukselski kodeks mieszkaniowy stanowi, że ze squattersami można podpisać specjalną umowę o niepewnym zajęciu, aby przydzielić im użytkowanie pustego budynku. Umowy te są ważne do momentu, aż właściciel przedstawi plan przyszłego rozwoju budynku.

We Włoszech porzucenie wpływa na decyzję o szkodach wyrządzonych przez zajęcie. Niektóre orzeczenia twierdzą, że squattersi muszą zrekompensować szkody właścicielowi, ponieważ zajęcie re ipsa wyrządza szkodę właścicielowi, podczas gdy inne orzeczenia stwierdzają, że dowody szkody muszą zostać udowodnione. Szkody powstają tylko wtedy, gdy zajęcie uniemożliwia właścicielowi wynajęcie, sprzedaż lub uzyskanie innych dochodów z budynku. Innymi słowy, moglibyśmy powiedzieć, że interes właściciela w korzystaniu i wykluczaniu jest istotny, a bez niego samo zajęcie niekoniecznie stanowi zdarzenie szkodliwe.

W raportowanych systemach prawnych Europy kontynentalnej rozwiązania kwestii prawnej (c), choć różne, mają wspólne podstawy. Niemcy, Włochy i Holandia zapewniają rekompensatę za ulepszenia w zależności od dobrej lub złej wiary posiadacza. W Niemczech posiadacz w złej wierze, który dopuścił się czynu niedozwolonego, nie może uzyskać rekompensaty za wykonane prace i ulepszenia; co więcej, ulepszenia opisane w sprawie — malowanie ścian i dodanie ogrodu — są uważane za przydatne dla warunków życia posiadaczy, ale niekonieczne dla budynku. Holandia podziela to samo rozumowanie: posiadacz w złej wierze może usunąć ulepszenie tylko wtedy, gdy jest to możliwe; alternatywnie może pozwać właściciela o bezpodstawne wzbogacenie, stosując środek zaradczy, który jest dostępny również w Szwecji. We Włoszech posiadacz, nawet w złej wierze, może otrzymać zwrot kosztów za nadzwyczajne prace w mniejszej kwocie, tj. zwiększonej wartości gruntu i budynku oraz poniesionych kosztów.

W postkolonialnych systemach prawnych znajdujemy różne rozwiązania kwestii prawnej opisanej w punkcie (a). W Republice Południowej Afryki posiadacze mogą zwyciężyć. Głównym argumentem przemawiającym za zwycięstwem posiadaczy jest ochrona prawa do mieszkania i obecność osób narażonych (dzieci); niemniej jednak bezprawne posiadanie budynku jest formalnie ujmowane jako wtargnięcie. Natomiast w Stanach Zjednoczonych, Kanadzie - Common Law i Quebecu właściciel może ubiegać się o eksmisję lub wyrzucenie z budynku w celu odzyskania posiadania budynku. Jedynym ograniczeniem dla tego działania byłoby udane przejęcie nieruchomości poprzez zasiedzenie, ale w pytaniu 1 mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której rodziny spędzają w budynku tylko krótki czas. Stan konieczności nie ma tu znaczenia: w Stanach Zjednoczonych do uznania tego szczególnego stanu wymagany jest stan wyjątkowy. Prawo do mieszkania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy: w Quebecu nie jest to prawo podlegające dochodzeniu, ponieważ nie jest uważane za prawo podstawowe (ten status mają tylko: prawa ekonomiczne i społeczne). Podobnie, analiza kwestii prawnej opisanej w punkcie (b) pokazuje, że porzucenie generalnie nie może wpływać na osąd. W Republice Południowej Afryki faktyczne porzucenie nie generuje żadnych konsekwencji, podczas gdy porzucenie de iure — które polegałoby na formalnym zrzeczeniu się praw własności — nie jest dopuszczalne, ponieważ pusta nieruchomość nie może być res nullius [rzeczą niczyją] i należy do państwa. Kryterium definiujące prawo do uzyskania odszkodowania (kwestia c) zależy od dobrej lub złej wiary posiadacza. W Quebecu eksmitowane rodziny mogą ubiegać się o zwrot kwoty zainwestowanej w ulepszenia, podczas gdy w Republice Południowej Afryki i Kanadzie mogą pozwać właściciela tylko o bezpodstawne wzbogacenie. W systemie kanadyjskim prawdopodobieństwo niepowodzenia jest wysokie, biorąc pod uwagę, że zajęcie jest czynem bezprawnym. W Stanach Zjednoczonych posiadacz nie ma możliwości uzyskania odszkodowania, nawet na mocy doktryny bezpodstawnego wzbogacenia.

W byłych socjalistycznych systemach prawnych ochrona praw własności umożliwia właścicielowi wygraną. W Chorwacji, Słowacji i Rosji może wytoczyć sprawę o wtargnięcie, uzyskując eksmisję lub nakaz eksmisji nawet w trybie pilnym. Właściciel może pozwać posiadaczy, aby odzyskać posiadanie budynku i uzyskać odszkodowanie za zakłócenia spowodowane zajęciem. Tak więc, analizując kwestię prawną (a), możemy stwierdzić, że prawa własności nie są generalnie równoważone z prawem do mieszkania; w Rosji to prawo konstytucyjne wpływa jedynie na zniesienie podatku nałożonego na nieruchomość mieszkaniową dłużnika; w Chorwacji ochrony prawa do mieszkania można dochodzić tylko od władz publicznych, a nie w ramach relacji prywatnych. Obecność dzieci nie jest wystarczająca, aby zmienić rozwiązanie w tej sprawie: w Rosji przedstawiciel organu opieki miejskiej interweniowałby w procedurze eksmisji, aby wziąć odpowiedzialność za dzieci i znaleźć dla nich alternatywne rozwiązanie mieszkaniowe. Na Słowacji obecność osób bezbronnych może stanowić argument o możliwym naruszeniu praw człowieka, zakładając, że eksmisja jest sprzeczna z 'dobrymi obyczajami'. Jeśli chodzi o kwestię prawną (b), rozwiązanie sprawy nie jest uzależnione od stanu pustego budynku, ponieważ faktyczne porzucenie nie jest istotne, jeśli nie upłynął okres czasu wystarczający do nabycia poprzez zasiedzenie. Rodziny mogą uzyskać odszkodowanie za ulepszenia tylko na Słowacji. W Chorwacji i Rosji nie mogą pozwać właściciela, ponieważ ulepszenia były konieczne tylko dla ich własnego korzystania z budynku. W tych krajach posiadacz w złej wierze może żądać odszkodowania tylko wtedy, gdy ulepszenia były konieczne i przydatne dla właściciela.

Uwagi porównawcze

Odpowiedzi wykazują wspólne cechy. Pierwszą jest uogólniona niemożność zrównoważenia praw własności z prawem do mieszkania, nawet gdy budynek jest pusty, a rodziny są w potrzebie. Stan wyższej konieczności jest stosowany tylko w kilku krajach i generalnie działa tylko jako uzasadnienie w prawie karnym. Drugą wspólną cechą jest nieistotność faktycznego porzucenia: w analizowanych systemach prawnych prawo do użytkowania zwykle obejmuje swoją negatywną wersję, tj. prawo do nieużytkowania, a zatem do porzucenia. W Belgii jednak porzucenie może determinować zastosowanie grzywny administracyjnej. Trzecią wspólną cechą jest brak (z wyjątkiem Belgii) tymczasowych rozwiązań w celu przypisania nieużywanych budynków, gdy nie ma planu opisującego ich przyszły rozwój.

Kilka kwestii wymaga wyjaśnienia i przydałaby im się pogłębiona analiza. Mamy wystarczające informacje, aby zrozumieć związek między środkami cywilnymi i karnymi. Ponadto nakazy sądowe mające na celu usunięcie squattersów są opisywane jako eksmisje lub wysiedlenia, ale respondenci nie podają żadnych informacji o faktycznej interwencji siły publicznej w celu przeprowadzenia usunięcia bezprawnych posiadaczy, jeśli ci stawiają opór.

Możliwość uzyskania odszkodowania za ulepszenia budynku była generalnie analizowana w dwóch głównych kategoriach: dobrej lub złej wierze posiadacza oraz doktrynie bezpodstawnego wzbogacenia. Wspólną płaszczyzną porównawczą była konieczność ulepszenia. Aby zrekompensować eksmitowanym posiadaczom — lub przynajmniej zwrócić im koszty — ulepszenie musi być ogólnie konieczne lub przydatne dla właściciela. To kryterium jest niezgodne z możliwością rekompensaty posiadaczowi w złej wierze (jak kwalifikowałby się squatter), zwłaszcza gdy konieczność ulepszenia jest oceniana ex post w konsultacji z właścicielem. Włoskie rozwiązanie z tego punktu widzenia wykazuje zarówno oryginalność, jak i obiektywne kryterium.

2. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do zdrowia

Przypadek faktyczny w pytaniu 2 przedstawia spór podobny do tego z pytania 1. Jego elementy obejmują (a) prawa własności kolidujące z prawem do zdrowia; (b) osoby narażone to migranci: ich pozycja jest szczególnie delikatna, nawet jeśli są 'nielegalni'. W tym przypadku dostęp do publicznej opieki zdrowotnej może wiązać się z ryzykiem dla ich przetrwania, jeśli lekarze lub pracownicy służby zdrowia zgłoszą ich obecność do władz, co w większości krajów jest wymagane przez prawo. Z tego powodu samoorganizacja pomocy, poza służbą publiczną, może stanowić jedyną możliwość leczenia; i (c) budynek nabrał wyższej wartości ze względu na samoorganizujące się centrum medyczne. W ten sposób właściciel wykorzystuje czyjeś wysiłki na rzecz odnowy miejskiej.

Jak wskazują raporty z kontynentalnych i niekontynentalnych europejskich systemów prawnych, właściciel wygrałby z bezprawnymi posiadaczami, a względy ochrony zdrowia migrantów nie byłyby wystarczające, aby przeważyć nad prawami własności w teście równowagi. We Włoszech mogłoby to zadziałać jako okoliczność łagodząca przestępstwo, jeśli właściciel zdecydowałby się ścigać okupantów. W Holandii sytuacja nadzwyczajna mogłaby zostać przywołana przez mieszkańców, być może poprzez podkreślenie fundamentalnej roli, jaką opieka zdrowotna odgrywa w EKPC; jednak taka sytuacja nadzwyczajna byłaby trudna do wykazania, ponieważ pomoc publiczna zapewnia wiele alternatyw, umożliwiając migrantom dostęp do publicznej opieki zdrowotnej. Mimo to, fakt, że holenderski budynek został opuszczony, można by zakwalifikować jako nadużycie praw (choć nie jest to mocny argument). W szwedzkim raporcie rozważany jest problem przedstawiony w punkcie (b): dostęp do publicznych placówek opieki zdrowotnej jest zapewniony nielegalnym migrantom, wspierany obowiązkiem zachowania tajemnicy przez pracowników służby zdrowia, w celu ochrony prywatności migrantów.

Analizowane postkolonialne systemy prawne faworyzują właściciela. W raporcie południowoafrykańskim rozwiązanie sprawy wymaga jednak wyjaśnienia. Wydaje się, że w konflikcie między prawami własności a prawem do zdrowia, to drugie przeważałoby w teście równowagi. Chociaż konstytucja południowoafrykańska chroni prawo do zdrowia, dostęp do opieki zdrowotnej dla nielegalnych migrantów (zwłaszcza gdy nie istnieją opcje ratunkowe) nie jest w praktyce gwarantowany. Materialny sens postrzegania eksmisji jako 'sprawiedliwej i uczciwej' jest niejasny. W Stanach Zjednoczonych, Kanadzie i Quebecu właściciel wygrałby i uzyskałby nakaz eksmisji; w systemie amerykańskim porzucenie może dotyczyć tylko nieruchomości osobistych, więc pusty budynek z pytania 2 jest po prostu niezamieszkany. Ten warunek nie zabrania właścicielowi wykluczania innych i roszczenia posiadania.

Podobny obraz wyłania się w Chorwacji, Rosji i na Słowacji: przewaga praw własności nad prawem do zdrowia jest wyraźna. Na Słowacji porzucenie nieruchomości nie jest możliwe, najwyraźniej dlatego, że jest ona zarejestrowana dla celów podatkowych (istnieje debata wśród prawników na ten temat). W Chorwacji rozwiązanie pytania 2 obejmuje prawo karne, ponieważ pomoc nielegalnym migrantom podlega karze karnej.

Test równowagi może określić uszczuplenie praw własności tylko wtedy, gdy posiadacze bronią swoich praw. Istnieje wyraźna różnica między pozycją migrantów, którzy są beneficjentami a rolą okupujących, którzy świadczą im usługi. W dwóch krajach posiadacze narażają się nawet na oskarżenie o naruszenie prawa strefowego (Niemcy) lub naruszenie przepisów dotyczących ochrony zdrowia (Chorwacja, jeśli zajmowany lokal mieszkalny nie nadaje się do zorganizowania placówki medycznej).

3. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do żywności

W przypadku przedstawionym w pytaniu 3, prywatna pusta ziemia została przekształcona przez grupę osób w ogród komunalny, w którym uprawiane są owoce i warzywa. Wynikający z tego konflikt między własnością a posiadaniem dotyczy własności owoców pochodzących z działalności nieautoryzowanej przez właściciela. Rozwiązanie tego przypadku wymaga wstępnej analizy znaczenia prawa do żywności per se, ale wydaje się, że nie jest to rama dyskusji w żadnym systemie prawnym.

Podczas gdy własność owoców wyprodukowanych w wyniku nieautoryzowanej i nielegalnej działalności jest ujmowana z różnych stron, to rozstrzygnięcia sprzyjają własności. Ponieważ konflikt ten nie jest traktowany prawnie jako kwestia prawa do żywności, własność ziemi ogólnie obejmuje prawo do zatrzymania jej owoców, nawet jeśli właściciel nie włożył żadnej pracy w ich produkcję.

W przypadku kontynentalnych europejskich systemów prawnych właściciel zazwyczaj wygrywałby, pozywając posiadaczy i domagając się zwrotu ziemi. W Niemczech uprawa pustej działki jest szczególnym rodzajem ulepszenia, ale ponieważ posiadacze są uznawani za działających w złej wierze, nie mogą uzyskać żadnego odszkodowania za swoją pracę. Ponadto własność działki obejmuje również jej owoce i warzywa, przed i po zbiorach. Znaczenie prawa do żywności nie jest wyjaśnione; teoretycznie mogłoby ono górować nad prawami własności. (Jednak w Niemczech, ponieważ różnorodne publiczne wsparcie finansowe zapewnia ludziom dostęp do żywności, nie byłoby to w tym przypadku istotne). We Włoszech właściciel może ubiegać się o odzyskanie posiadania swojej ziemi, a posiadacze działający w złej wierze muszą zwrócić owoce i zrekompensować właścicielowi rzeczy, których używali przed rozpoczęciem postępowania sądowego. W Holandii posiadacze mogą nabyć własność zbiorów żywności dzięki zasadzie specificatio, która przypisuje prawa własności osobie, która wytworzyła nową rzecz z materiałów należących do innej osoby. Bez tego procesu obróbki surowce — owoce i warzywa — należą do właściciela. W Szwecji uprawa prywatnych, pustych gruntów jest zabroniona i nie jest objęta zestawem praw wynikających z allemansrätt: osoby, które wędrują po prywatnych gruntach, mogą zbierać rozsądną ilość jagód lub grzybów, ale decyzja o uprawie należy do właściciela gruntu. Szwedzki raport ilustruje zasadniczą rolę pomocy publicznej, która ogranicza możliwości orzekania o stanie wyższej konieczności, ponieważ dostęp do żywności zapewniają władze publiczne.

Dawne socjalistyczne systemy prawne zgłaszają zasadniczo różne rozwiązania w tej sprawie. W Rosji owoce i warzywa należą do właściciela, który może pozwać posiadaczy na podstawie bezpodstawnego wzbogacenia, ponieważ skorzystali z niedozwolonej działalności. Jednak jeśli sąd nakaże posiadaczom oczyszczenie działki przed jej opuszczeniem, mogą oni zabrać wszelkie owoce i warzywa. Chorwacja jest jedynym z analizowanych byłym socjalistycznym systemem prawnym, w którym prawo do żywności przeważałoby nad prawami własności, ponieważ to pierwsze jest niezbędne do podtrzymania ludzkiego życia. Tak więc, jeśli uprawa działki zapewniła przetrwanie posiadaczom, stan wyższej konieczności uzasadnia naruszenie przez nich prawa własności. Na Słowacji posiadacze, którzy są zmuszeni opuścić wspólny ogród, mogą zabrać owoce i warzywa, które wyhodowali. Mogą ubiegać się o odszkodowanie tylko wtedy, gdy właściciel pozywa ich za szkody.

W raportowanych postkolonialnych systemach prawnych prawa własności zazwyczaj przeważają szalę między własnością a posiadaniem. W Republice Południowej Afryki posiadacze nie mają podstaw prawnych do uzyskania owoców lub warzyw, ani do ubiegania się o odszkodowanie za swoją pracę: nie istnieje specjalna ochrona prawa do pożywienia, ale konkretne inicjatywy publiczne zwalczają niedożywienie dzieci. W Stanach Zjednoczonych, zgodnie z doktryną bezpodstawnego wzbogacenia, przybysze mogą ubiegać się o odszkodowanie za uprawę. W Kanadzie nie ma żadnego środka zaradczego dla nielegalnych posiadaczy. W Quebecu zasada jest podobna do włoskiej: posiadacze w złej wierze muszą zwrócić owoce i warzywa właścicielowi, podczas gdy posiadacze w dobrej wierze mogą je zachować.

4. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do kultury

Ten przypadek charakteryzuje się konfliktem między (publicznymi) prawami własności a antagonistycznym posiadaniem: okupujący (commoners, pospólnicy) wykorzystują naruszenie własności publicznej jako narzędzie polityczne do zakwestionowania prywatyzacji publicznego teatru. Przypadek ten wyłania się z włoskich zmagań o dobra wspólne, zorganizowanych po udanym referendum przeciwko prywatyzacji systemu zaopatrzenia w wodę. Najbardziej znanym przypadkiem na polu kultury jest okupacja Teatru Valle w Rzymie, gdzie grupa aktorów (kulturowych pospólników) zajęła ten starożytny teatr, aby uniknąć jego prywatyzacji w czerwcu 2011 r. W tym przypadku, po którym nastąpiło wiele podobnych we Włoszech, squattersi zorganizowali działania kulturalne otwarte dla publiczności, aby zapewnić inkluzję w obchodzeniu się z kulturą jako dobrem wspólnym. Ten jakościowy standard, niezbędny dla życia dobra wspólnego, został osiągnięty poprzez organizowanie społeczności i zapobiegnięcie rozwojowi zamkniętej wspólnoty, która wykluczałaby osoby z zewnątrz z udziału w zarządzaniu przestrzenią publiczną. Z tego powodu poprosiliśmy respondentów o wskazanie najlepszej instytucji prawnej, która mogłaby organizować inkluzywne zarządzanie dobrami wspólnymi, jeśli tylko squattersi uzyskaliby zezwolenie, by zostać.

Zgłoszone rozwiązania w tej sprawie pokazują, że mieszkańcy nie mogą prawnie bronić swojej okupacji, która może przetrwać tylko za pomocą środków politycznych. Z prawnego punktu widzenia właściciel publiczny może ich łatwo eksmitować. Produkcje kulturalne i zaangażowanie obywateli w otwarte działania nie wystarczą, aby pozwolić na ich pozostanie i zarządzani teatrem. Tak więc, nie ma różnicy w naruszeniu własności prywatnej i publicznej. Jednak istnieją pewne środki zaradcze, aby zwalczać publiczną decyzję o prywatyzacji.

W Belgii decyzja gminy o prywatyzacji teatru może zostać zakwestionowana przez region jako organ nadzorujący. Szczególna ochrona przyznana dziedzictwu kulturowemu i historycznemu sprawia, że ​​taka interwencja jest prawdopodobna. Niemniej jednak właściciel publiczny zachowuje prawo do eksmisji aktorów — nawet jeśli nie jest to łatwe politycznie — zwłaszcza w miarę upływu czasu. Okupacja przez aktorów nie może być uznana za bezprawną, jeśli mieli klucz do budynku i nie doszło do włamania. Kultura jest chroniona przez belgijską konstytucję, więc aktorzy mogliby argumentować, że ich zajęcie jest uzasadnione doktryną standstill. W Niemczech eksmisja nie jest wynikiem powództwa cywilnego: jeśli właścicielem jest organ publiczny, jest to akt administracyjny, egzekwowalny poprzez interwencję policji. Te same ramy prawne obowiązują we włoskim systemie prawnym, gdzie eksmisję zazwyczaj nakazują prefekci. Aktorzy nie mogą kwestionować publicznej decyzji o prywatyzacji teatru, ponieważ nie mają do tego podstaw prawnych.

Zajęcie teatru jest bezprawnym wtargnięciem w Holandii, Szwecji, Chorwacji, Rosji i Słowacji. W tych krajach aktorzy nie mogą prawnie bronić swojej okupacji. W Szwecji jedyną możliwością, jaką mają aktorzy, jest wykazanie, że eksmisja jest środkiem nadmiernym, biorąc pod uwagę, że oferują usługi kulturalne (według respondenta, sukces jest mało prawdopodobny). W Rosji prywatyzacja teatru może zostać zakwestionowana przez prokuratora.

Wśród raportów z postkolonialnych systemów prawnych, tylko w Południowej Afryce aktorzy są w stanie bronić swojej okupacji, stwierdzając, że była ona potrzebna dla utrzymania produkcji kulturalnej, bez generowania kosztów dla gminy. W Stanach Zjednoczonych i Quebecu gmina może eksmitować aktorów, ponieważ ma prawo do posiadania i dyskrecjonalnego wykluczenia. Gdzie indziej w Kanadzie aktorzy wygraliby, gdyby mogli wykazać, że zajęty teatr jest jedyną przestrzenią publiczną do organizowania przedstawień i innych działań artystycznych. W tym przypadku eksmisja stanowiłaby naruszenie kanadyjskiej karty praw i wolności, a proporcjonalność tego środka musiałaby zostać wykazana przez organ publiczny.

Odpowiedzi na temat instytucji prawnych, które aktorzy mogą wdrożyć w celu zarządzania teatrem za pośrednictwem inkluzywnej i partycypacyjnej struktury, ilustrują zbieżność w analizowanych systemach prawnych. Organizacje non-profit, fundacje i trusty są najczęściej wykorzystywanymi modelami (nawet jeśli żaden respondent nie analizuje podstawowych cech tych instytucji, które umożliwiają uczestnictwo i ochronę w interesie przyszłych pokoleń).

5. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do natury

W tym przypadku dostęp do natury jest analizowany nie tylko w celu zrozumienia zakresu prawa do wykluczenia, ale także zbadania roli zwyczajów i użytkowania w dobrach wspólnych. Pytanie 6 przedstawia rodzinę, która włóczyła się po zielonym terenie w weekendy, zanim znajdujące się na nim działka i jezioro zostały sprzedane korporacji, która postanowiła przekształcić teren w zamknięty klub, uniemożliwiając dostęp do natury. Ten plan jest kwestionowany przez grupę ekologiczną, która stara się chronić dostęp do naturalnych dóbr wspólnych. W badanych systemach prawnych kontynentalnej Europy, chociaż możliwe są różne strategie prawne w celu obrony dostępu do zielonego terenu, pozycja prawna grupy ekologicznej wydaje się problematyczna.

Chociaż specjalne prawo do włóczęgi jest regulowane w Szwecji, inne kraje z tej grupy sprawozdawczej przedstawiają różne środki zaradcze w celu ochrony dostępu do natury. Formy dostępu są zapewnione przez publiczne ścieżki (Belgia), prawa do wspólnego użytkowania, które obejmują dostęp do wolnego krajobrazu w celach rekreacyjnych (Niemcy), publiczne prawa do drogi (Włochy) i ograniczone formy prawa do włóczęgi (Holandia).

W Belgii rodzina (a także inni mieszkańcy danego obszaru) może pozwać korporację przed sędziego pokoju, aby ograniczyć prawo korporacji do grodzenia terenu zielonego płotami. Petenci muszą wykazać, że dostęp publiczny został skonsolidowany w dłuższej perspektywie, tak że plan ogrodzenia terenu zielonego narusza wspólne dziedzictwo. Podobnie w Niemczech, poszczególne jednostki, których decyzja korporacji osobiście dotyczy, mogą zakwestionować decyzję o ogrodzeniu. Muszą wykazać, że teren zielony jest częścią 'wolnego krajobrazu', koncepcji, której respondent nie wyjaśnił. We Włoszech prawo do drogi publicznej można nabyć poprzez zasiedzenie. Powodowie pozywający korporację muszą wykazać 20-letnie korzystanie ze ścieżki w celu przekroczenia terenu prywatnego. W tym przypadku prawo do drogi publicznej działa jako zobowiązanie, które wynika z działki, więc nowy właściciel nie może odmówić dostępu. W Holandii prawo do wędrowania po cudzej ziemi jest przyznawane tylko wtedy, gdy właściciel nie korzysta z ziemi; ogrodzenia są jednak wystarczające, aby wskazać wykluczający cel właściciela. Najbardziej kompletne rozwiązanie podaje szwedzki system prawny allemansrätt: korporacja nie może wykluczyć rodzin z terenów zielonych. Może jedynie wystąpić o nakaz zakazujący im dokonywania nadzwyczajnych zakłóceń. Rodziny mogą zgłosić ogrodzenie bramy do rady administracyjnej hrabstwa, która będzie miała prawo nakazać korporacji otwarcie bramy w ogrodzeniu lub, jeśli jedynym celem ogrodzenia jest wykluczenie publiczności, całkowite usunięcie ogrodzenia.

Spośród byłych socjalistycznych systemów prawnych tylko Chorwacja przyznaje szczególne formy prawa do wędrowania. Chociaż dostęp do przyrody nie istnieje jako ogólna instytucja, ustawa o ochronie przyrody (NPA) identyfikuje wyjątki od uprawnienia do wykluczenia, definiując zestaw przypadków i rodzajów prywatnej własności dotkniętej takim ograniczeniem. Nie jest jasne, czy sytuacja opisana w pytaniu 6 odpowiada jednej z hipotez uregulowanych w NPA. Jednak chorwacki respondent stwierdza, że ​​spacery i zabawa mogą stanowić podstawę nabycia przez zasiedzenie służebności, która prawdopodobnie jest podobna do ścieżki publicznej. W Rosji i na Słowacji dostęp do przyrody jest możliwy tylko w parkach przyrodniczych lub publicznych terenach zielonych. W Rosji rodziny mogą ubiegać się o służebność przejścia ze względu na obecność jeziora należącego do domeny publicznej; mogą złożyć petycję do prokuratora publicznego o interwencję w postępowaniu prawnym. Na Słowacji prawo do swobodnego przejścia można nabyć poprzez długoterminowe posiadanie, ale posiadacze muszą działać w dobrej wierze.

W każdym z rozważanych powyżej systemów argumenty prawne opierają się na istnieniu sposobów użytkowania i zwyczajów, które wspierają publiczny dostęp. Tak więc dostęp do przyrody jest zapewniony pośrednio poprzez rozwiązania prawne wynikające z różnych dziedzin prawa prywatnego. Podobne rozwiązania nie są możliwe w Republice Południowej Afryki, Stanach Zjednoczonych, ani w Quebecu. Tylko anglojęzyczna Kanada oferuje środki zaradcze i narzędzia prawne podobne do tych w Europie kontynentalnej. W Republice Południowej Afryki dostęp do prywatnej własności nie jest możliwy, a w badanym przypadku prawo do wędrowania musi zostać autoryzowane (lub dorozumianie tolerowane) przez poprzedniego właściciela. Korporacja może legalnie cofnąć zgodę i ogrodzić teren zielony. W Stanach Zjednoczonych nabycie prawa do chodzenia poprzez zasiedzenie nie może zostać wykazane, ponieważ rodziny nie posiadały go w sposób wyłączny (wrogi), a właściciel nie został wykluczony z terenu zielonego. W systemie kanadyjskim rodziny mogą argumentować za konsolidacją publicznego prawa drogi, którego istotnymi elementami są otwarcie przez właściciela na użytek publiczny i akceptacja publiczności. Cechy te mogą wynikać również z długiego i otwartego użytkowania terenu zielonego, co czyni zbędnym jakiekolwiek formalne oświadczenie lub akt.

Podsumowanie robocze

Odpowiedzi te pokazują, że dostęp do natury może ograniczać prawa właściciela do wykluczenia tylko wtedy, gdy jest wspierany przez rozwój specjalnych zastosowań lub służebności. Z tego powodu upływ czasu ma fundamentalne znaczenie: większość odpowiedzi ilustruje, że najlepszym rozwiązaniem jest nabycie poprzez zasiedzenie lub użytkowanie. Zgodnie z tymi ramami dochodzimy do wniosku, że dostępu do natury nie można chronić, jeśli jest to niedawna praktyka, z wyjątkiem tych systemów prawnych, które ustanawiają specjalne zasady dotyczące konfliktu między dostępem a wykluczeniem.

Jeśli chodzi o stowarzyszenia ekologiczne, niewielu respondentów analizuje ich pozycję, ponieważ większość uważa, że ​​osoby bezpośrednio dotknięte przekształceniem terenów zielonych mogą bezpośrednio pozwać korporację. Takie podejście jest uzasadnione możliwością wykazania własnego interesu w postępowaniu sądowym; takie zainteresowanie ze strony stowarzyszenia ekologicznego jest mniej oczywiste. W niektórych raportach stowarzyszenie może pozwać korporację, twierdząc, że naruszono przepisy dotyczące ochrony środowiska, ponieważ klub może mieć negatywny wpływ na środowisko. Stowarzyszenia ekologiczne mogą również pozwać za naruszenie przepisów dotyczących strefowania lub wymogów proceduralnych w celu uzyskania pozwoleń na budowę.

6. Własność prywatna kontra inne prawa konstytucyjne: prawo do wody

Pytania 4 i 5 mają na celu zbadanie dostępu do wody w kontekście miejskim i wiejskim. Woda jest dobrem wspólnym, a pierwsza część kwestionariusza wykazała już, że systemy prawne generalnie klasyfikują ją jako dobro publiczne lub res communis omnium [rzecz wspólną wszystkich]. Ten przypadek ma na celu zrozumienie materialnych implikacji tych klasyfikacji, skupiając się na dostępie do wody i jej wykorzystaniu.

Kontekst wiejski

Pytanie 4 dotyczy przekierowanie koryta rzeki, której wody są wykorzystywane przez pobliskie wioski za pośrednictwem lokalnych akweduktów i kanałów irygacyjnych. Korporacja zmienia bieg rzeki w takim stopniu, że woda nie przepływa już przez podstawową infrastrukturę wioski, co uniemożliwia uprawę. Celem tej sprawy jest zbadanie tytułu prawnego do korzystania z wody i tego, jaki rodzaj użytkowania przeważa w opisanym sporze. Najbardziej problematyczne kwestie pojawiają się, gdy obie czynności zostały prawidłowo autoryzowane.

We wszystkich badanych systemach kontynentalnej Europy obie strony potrzebują publicznego pozwolenia na korzystanie z wody rzeki, która należy do domeny publicznej. Można jednak zidentyfikować charakterystyczne cechy prawne. W Niemczech mieszkańcy wsi muszą uzyskać zezwolenie publiczne, jeśli nie są właścicielami gruntów, przez które przepływa woda. Możemy wnioskować, że istnieją prywatne wody, a w ich przypadku właściciel może swobodnie korzystać z rzeki. Działalność korporacji może zostać zatrzymana, jeśli spowodowała przekierowanie. Tak więc doktryna praw wodnych o wcześniejszym przywłaszczeniu — zgodnie z którą pierwsza osoba, która pobierze wodę ze źródła do celów pożytecznych (np. rolniczych, przemysłowych, domowych) ma prawo do jej dalszego użytkowania — wydaje się być prawem. Włoski raport nie zawiera żadnych powiązanych informacji, które określają, że obie strony potrzebują pozwolenia na korzystanie z wody z rzeki. Jeśli wody nie są publiczne, sędzia może rozstrzygnąć spór, stosując artykuł włoskiego kodeksu cywilnego, który ustanawia test równowagi, zgodnie z którym sędzia musi pogodzić sprzeczne interesy stron; właścicielka brzegów, która musi uznać uszczuplenie swojego prawa do użytkowania, może uzyskać odszkodowanie. W Holandii woda jest res communis omnium, więc spór dotyczy przeciwstawnych praw do użytkowania (ponieważ nie można wprowadzić własności). Mieszkańcy wsi mogą korzystać z wody przez kanał irygacyjny, jeśli są właścicielami ziemi wzdłuż rzeki bez zezwolenia publicznego; takie zezwolenie jest konieczne do budowy akweduktu. Mieszkańcy wsi wygrają z korporacją ze względu na pierwszeństwo ich użytkowania. Mogą oni rzucić wyzwanie korporacji w sądzie, aby zaprzestała działalności, domagać się odszkodowania za poniesione szkody i przywrócić przepływ rzeki. W Szwecji obie strony potrzebują zezwolenia publicznego na korzystanie z wody, które może zostać przyznane, jeśli wady z perspektywy środowiskowej, ekonomicznej i zdrowotnej nie przeważają nad skutkami takiego użytkowania. Tak więc wcześniejsze użytkowanie przez mieszkańców wsi ma znaczenie, ponieważ zakłócenie przepływu wody można uznać za niekorzystne ze społecznego i ekonomicznego punktu widzenia.

Doktryna prawna dotycząca wcześniejszego przywłaszczenia praw do wody jest stosowana w sprawozdaniach z byłych socjalistycznych systemów prawnych, w których mieszkańcy wsi wygrają z korporacją, uzyskując przywrócenie przepływu wody, a także odszkodowanie za szkody. Rosja, Chorwacja i Słowacja wymagają publicznego zezwolenia na budowę akweduktu. Na Słowacji zezwolenie jest powiązane ze szczególnym wykorzystaniem wody, podczas gdy jej ogólne wykorzystanie jest nieodpłatne.

W raportach z postkolonialnych systemów prawnych zestaw środków zaradczych nie jest oryginalny, chociaż rodzaj użytkowania odgrywa ważną rolę w definiowaniu sporu. Z raportu południowoafrykańskiego wynika, że rozwiązanie sprawy nie jest oczywiste: doktryna praw do wody o wcześniejszym przywłaszczeniu mogłaby zostać zastosowana, jeśli działalność mieszkańców wsi jest legalna, a to zależy od okresu, w którym zbudowali kanał irygacyjny i lokalny akwedukt. Przed 1994 r. woda bieżąca mogła być własnością podmiotów prywatnych, więc dopuszczano prywatną infrastrukturę. Po 1994 r. reforma ustanowiła, że ​​woda jest wspólnym zasobem, więc prawa własności nie mogą być przydzielane. Władze publiczne mogą jedynie autoryzować prywatne korzystanie z zasobu. Jeśli mieszkańcy wsi zbudowali swój kanał irygacyjny i akwedukt po tej reformie i bez specjalnego zezwolenia publicznego, ich działalność jest niezgodna z prawem i może zostać udaremniona przez korporację. W Stanach Zjednoczonych mieszkańcy wsi mogą pozwać korporację, argumentując, że przekierowanie stanowi prywatną uciążliwość; muszą wykazać swój interes w ziemi, która określa tytuł do korzystania z wody, biorąc pod uwagę, że klasyfikacja prawna tego zasobu zmienia się w zależności od jurysdykcji krajowej. Jeśli szkody spowodowane przekierowaniem zostały poniesione przez ogół społeczeństwa (a nie przez jednostki), mieszkańcy wsi mogą pozwać o uciążliwości publiczne, argumentując, że korporacja naraziła ich życie, bezpieczeństwo, zdrowie i mienie, utrudniając korzystanie ze wspólnego prawa. Mogą złożyć pozew obywatelski lub pozew zbiorowy i poprosić o nakaz sądowy w celu zatrzymania przekierowania, przywrócenia przepływu rzeki i odszkodowania za szkody. W Kanadzie mieszkańcy wsi mogą pozwać korporację i uzyskać stały nakaz sądowy w celu zatrzymania nieuzasadnionego przekierowania wody przez nią przeprowadzanego. Przekierowanie jest 'nieuzasadnione', ponieważ zmniejszyło przepływ rzeki pod względem ilościowym i jakościowym, naruszając limit, który przepisy federalne ustanawiają dla nadzwyczajnego wykorzystania wody. Kanadyjski reżim prawny dotyczący wody identyfikuje zwykłe zastosowania, które są domowe lub zwierzęce, oraz nadzwyczajne zastosowania, które obejmują nawadnianie i produkcję. Jeżeli obie strony zostały upoważnione przez organ publiczny do korzystania z rzeki, spór zostanie rozstrzygnięty zgodnie z kryterium pierwszeństwa. W szczególności pierwszeństwo korzystania zostanie przypisane właścicielowi rzeki położonej wyżej w jej biegu; w niektórych prowincjach Kanady decyzja ta jest uzależniona od rodzaju użytkowania, ponieważ użytkowanie wody w celach gospodarczych ma zazwyczaj pierwszeństwo nad celami rolniczymi lub komercyjnymi. Mieszkańcy wsi w Quebecu mogą pozywać zgodnie z artykułami kodeksu cywilnego. Jeden z artykułów stanowi, że właściciel źródła, jeziora lub stawu może z nich korzystać, ale musi zachować ich jakość; inny artykuł dotyczy bieżącej wody i zabrania właścicielowi zmiany jakości lub ilości regularnego biegu wody opuszczającej jego ziemię (właściciel jest również zobowiązany do powstrzymania innych właścicieli rzek przed nadużywaniem prawa do korzystania z wody); trzeci artykuł stanowi, że 'osoba mająca prawo do korzystania ze źródła, jeziora, zbiornika wodnego, podziemnego strumienia lub jakiejkolwiek bieżącej wody może zapobiec zanieczyszczeniu lub wyczerpaniu wody' i wymaga 'zniszczenia lub modyfikacji wszelkich prac, przez które woda jest zanieczyszczana lub wyczerpywana'.

Odpowiedzi wskazują na silne podobieństwa reżimów wśród sprawozdających systemów prawnych. Doktryna praw wodnych z wcześniejszego przywłaszczenia wydaje się być najczęstszym rozwiązaniem pozwalającym pogodzić przeciwstawne interesy w korzystaniu z wody. Na to podejście nie ma wpływu klasyfikacja prawna wody. Nawet jeśli rzekę można uznać za dobro prywatne, przekierowanie jest zabronione, a pierwszeństwo ma wcześniejsze wykorzystanie. Niewielką uwagę poświęca się rodzajowi wykorzystania: Kanada jest jedynym systemem, w którym prywatne wykorzystanie wody jest klasyfikowane zgodnie z typologią wykorzystania, a taka klasyfikacja może mieć wpływ na rozwiązanie sprawy. Podejście to może być ważne w sytuacjach, w których wcześniejsze wykorzystanie należy do korporacji, która wykorzystuje wodę do działalności przemysłowej: w takim przypadku mieszkańcy wsi, którzy przekierowują rzekę, aby zaspokoić podstawowe potrzeby, mogą przegrać z korporacją. Z tego powodu najlepsza zasada regulująca konflikty dotyczące wykorzystania wody wynika z połączenia obu kryteriów. Doktryna praw wodnych z wcześniejszego przywłaszczenia może zostać uzupełniona przez skupienie się na rodzaju wykorzystaniu wody, dając priorytet użytkom domowym i niezbędnym działaniom rolniczym, oraz wykonując test równowagi w celu pogodzenia przeciwstawnych interesów, jak ma to miejsce w rozwiązaniu włoskim, regulowanym przez kodeks cywilny. Ten złożony mechanizm zapewniłby silną ochronę dostępu do wody.

Kontekst miejski

Dostęp do wody w kontekstach miejskich zależy od powszechności systemu zaopatrzenia w wodę. Innymi słowy, dostęp jest powiązany z (1) uwarunkowaniem materialnym, jakim jest zdolność rurociągów do dystrybucji wody wszędzie (nawet na obszarach, na których koszty dystrybucji przekraczają przychody), oraz (2) standardem ekonomicznym, zgodnie z którym cena wody musi wykluczać nastawienie na zysk i być rozsądna. W pytaniu 5 systemem zaopatrzenia w wodę zarządza prywatna korporacja, a cena wody wzrasta o 200% w ciągu roku; trzej użytkownicy nie płacą rachunku za wodę, a po niezapłaceniu trzeciego rachunku korporacja odcina im dostęp do wody.

Spośród analizowanych kontynentalnych europejskich systemów prawnych tylko w Holandii użytkownicy przegraliby w procesie przeciwko korporacji: tylko użytkownicy, którzy mogą wykazać swoją podatność na niebezpieczeństwo, są chronieni specjalnymi przepisami przed odłączeniem wody. Niemcy, Włochy i Szwecja zabraniają korporacjom odcinania dostępu do wody. W Niemczech i Włoszech prywatny dostawca nie ma prawa jednostronnie ustalać ceny wody, ponieważ istnieją publiczne standardy. Użytkownicy z Niemiec mogą legalnie odmówić zapłaty rachunku i zakwestionować nieracjonalność ceny, wnosząc petycję do sądu cywilnego o ustalenie nowej stawki. Korporacja może bronić podwyżki cen, wykazując jej zależność od specjalnych prac lub inwestycji w celu ulepszenia sieci wodnej. Użytkownicy z Włoch mogą pozwać dostawcę przed sąd administracyjny, jeśli cena nie jest zgodna z normami publicznymi, a równolegle mogą ubiegać się o środki prawne przeciwko odcięciu wody; odcięcie jest możliwe tylko wtedy, gdy użytkownicy nie zapłacą kwoty równej rocznemu zapasowi minimalnej ilości wody (50 litrów dziennie). Jednak ta ilość musi zostać dostarczona, nawet jeśli użytkownicy nie są w stanie zapłacić rachunku, ponieważ jest to minimalna ilość wody niezbędna do przeżycia. W Szwecji tego rodzaju spór wydaje się jedynie abstrakcyjnym problemem. Systemem zaopatrzenia w wodę nie może zarządzać podmiot prywatny, a cena wody nie może przekraczać kosztów niezbędnych do obsługi dystrybucji wody: system zaopatrzenia w wodę jest non-profit. Całkowite odcięcie wody jest zabronione.

W analizowanych byłych socjalistycznych systemach prawnych odłączenie jest ograniczone proceduralnie. W Chorwacji i na Słowacji dostawca musi powiadomić użytkowników o odłączeniu. W Chorwacji użytkownicy mogą wygrać, wykazując, że korporacja nie wysłała zawiadomienia. Najszybszym środkiem zaradczym jest powództwo o posiadanie. Po zawiadomieniu brak zapłaty dwóch rachunków wystarcza do odcięcia dostępu do wody. Władze publiczne ustalają maksymalną cenę za wodę. Według raportu chorwackiego, spory podobne do tego z pytania 5 powtarzały się w zeszłym roku z powodu wzrostu ubóstwa spowodowanego kryzysem gospodarczym. Niemniej jednak osoby narażone, które spełniają precyzyjnie wyznaczone kryteria publiczne, mogą poprosić o pomoc publiczną i uzyskać bezpłatny dostęp do wody. Na Słowacji system jest bardziej rygorystyczny: po zawiadomieniu użytkownik musi zapłacić w ciągu 30 dni, aby uniknąć odłączenia. Ceny wody nie można kwestionować, jeśli została zatwierdzona przez organ regulacyjny. W Rosji użytkownicy ponieśliby porażkę, ponieważ odcięcie dostępu do wody jest dozwolone i legalne po dwóch nieopłaconych płatnościach; nie jest wymagane żadne zawiadomienie, a dostawca może wykonać odłączenie w ciągu jednego dnia. Jednak cenę wody można kwestionować przed sądem administracyjnym, ustalanym przez władze publiczne.

W raportach z postkolonialnych systemów prawnych użytkownicy zazwyczaj wygrywają z korporacją, jeśli nie wysłała ona zawiadomienia o odłączeniu. W Stanach Zjednoczonych, Kanadzie, Quebecu i Republice Południowej Afryki brak zawiadomienia jest jedynym zwycięskim argumentem dla użytkowników, którzy pozywają korporację; zatem odcięcie nie może być blokowane, jeśli dostawca zastosował procedurę. W Republice Południowej Afryki jedyną gwarancją jest podstawowy przydział wody, który musi zostać zapewniony.

Raporty krajowe pokazują, że dostęp do wody w kontekstach miejskich otrzymuje wystarczającą ochronę tylko w kontynentalnych systemach prawnych Europy, gdzie prawo do wody odgrywa rolę w sporze z dostawcą, nawet jeśli nie jest ogólnie stosowane wprost jako argument do uzasadnienia niewykonanych płatności. W innych analizowanych systemach prawnych użytkownicy są chronieni tylko przez formalności proceduralne, więc zawiadomienie zapewnia rodzaj należytego procesu. Relacje między użytkownikami a dostawcami są regulowane przez umowę, a argumenty dotyczące praw konstytucyjnych nie mają większego wpływu. Prawo do wody nie jest wyraźnym prawem konstytucyjnym, ale można je wywieść z prawa do życia lub zdrowia.

7. Własność prywatna kontra społeczności nieformalne i przyszłe pokolenia: terytorium

Pytania 7 i 9 dają wgląd w kolektywne środki zaradcze pozwalające na ochronę terytorium i klimatu.

Terytorium

W pytaniu 7 mieszkańcy wsi próbują powstrzymać korporacyjne operacje wydobywcze złota, autoryzowane przez rząd. Respondenci musieli wskazać działania prawne, które mieszkańcy wsi mogą podjąć indywidualnie i jako społeczność, aby sprzeciwić się takiej działalności, która grozi zanieczyszczeniem terytorium i pobliskiej rzeki.

W raportach z kontynentalnych systemów prawnych Europy możliwości mieszkańców wsi do wygrania są ograniczone ze względu na fakt autoryzacji rządowej. W Belgii, Niemczech, Holandii i Szwecji mieszkańcy wsi mogą kwestionować zezwolenie publiczne, powołując się na nieprawidłowości w procedurze administracyjnej lub naruszenie norm środowiskowych. Mieszkańcy wsi mogą ubiegać się o indywidualne środki zaradcze, podczas gdy społeczność (jako nieformalny podmiot) nie ma statusu prawnego. W Belgii, Niemczech i Szwecji stowarzyszenia ekologiczne mogą złożyć pozew, ale muszą wykazać bezpośredni interes w ochronie rzeki. Włoski raport odnosi się do zasady ostrożności, zgodnie z którą mieszkańcy wsi mogą ubiegać się o wstrzymanie operacji wydobywczych z powodu ryzyka zanieczyszczenia. Indywidualni obywatele i stowarzyszenia działające w dziedzinie ochrony środowiska mogą złożyć pozew do Ministra Środowiska, a następnie do sądu administracyjnego. Stowarzyszenie musi wykazać, że reprezentuje szeroko rozumiany interes publiczny.

W Chorwacji mieszkańcy wsi mogą dowiedzieć się o poziomie zanieczyszczenia, prosząc o przeprowadzenie inspekcji przed wszczęciem pozwu cywilnego. Mogą pozwać o nakaz usunięcia ryzyka szkody, ale sędzia może odmówić ochrony, argumentując (zgodnie z ustawą), że działalność górnicza i działalność korporacyjna są 'społecznie użyteczne'. Termin ten jest niejasny: prawnicy nie zgadzają się co do jego treści. Jednak ponieważ rząd zezwolił na działalność korporacyjną, trudno jest zakwestionować jej użyteczność społeczną. Głównym problemem prawnym jest zatem ryzyko zanieczyszczenia: gdyby zanieczyszczenie było rzeczywiste, mieszkańcy wsi mogliby pozwać korporację za prywatne uciążliwości, aby nakazać jej zaprzestanie przyszłych działań zanieczyszczających. To rozwiązanie jest częściowe, więc użytkownicy mogą się o nie ubiegać tylko wtedy, gdy nie są dostępne inne narzędzia prawne; w takim przypadku powodowie mogą zakwestionować pozwolenie publiczne przed sądem administracyjnym. W Rosji nie dopuszcza się żadnych działań zapobiegawczych, a aby zakwestionować pozwolenie publiczne, należy wykazać rzeczywiste szkody. Ustawa ta ogólnie ustanawia precyzyjne normy środowiskowe, a ich naruszenie może skutkować cofnięciem pozwolenia (jak miało to miejsce w przypadku z 2012 r.). Mieszkańcy wsi mogą pozywać jako osoby fizyczne lub współpowodowie i mogą poprosić prokuratora publicznego o pomoc.

W systemach prawnych z obszaru postkolonialnego, rozwiązania pytania 7 są różne. W Republice Południowej Afryki mieszkańcy wsi mogą pozywać korporację, argumentując, że grozi im naruszenie ustawy środowiskowej, która chroni przed zanieczyszczeniem i innymi negatywnymi skutkami dla środowiska. Powództwo zbiorowe jest dozwolone w przypadku naruszenia prawa konstytucyjnego, jeśli mieszkańcy wsi są w stanie wykazać, że działalność górnicza naruszyła ich prawo do życia, zdrowia lub środowiska. W Stanach Zjednoczonych i Kanadzie prywatne lub publiczne uciążliwości to działania prawne, które mogą zapewnić mieszkańcom wsi środki zaradcze. Jednak szanse powodzenia działań w sprawie uciążliwości publicznej są ograniczone, biorąc pod uwagę, że rząd zezwolił na wydobycie. W Quebecu nie można zatrzymać działalności górniczej, a mieszkańcy wsi mogą poprosić o nakaz sądowy tylko wtedy, gdy szkody są poważne i nieodwracalne.

Analiza odpowiedzi na pytanie 7 pokazuje, że zagrożona społeczność nie ma żadnej pozycji prawnej, co świadczy o lekceważeniu zbiorowych środków zaradczych. Ryzyko zanieczyszczenia nie jest wystarczające, aby uzyskać ochronę, a jedynie w raporcie włoskim wspomniano o zasadzie ostrożności jako drodze do prawnego roszczenia.

Klimat

Kryzys klimatyczny — egzystencjalny problem naszych czasów — pojawia się na przecięciu dóbr wspólnych, prawa i sposobu, w jaki żyjemy obecnie. W tomie trzecim Kapitału Marks przedstawia aktualne ujęcie naszej odpowiedzialności ekologicznej za planetę: 'Nawet całe społeczeństwo, naród lub wszystkie jednocześnie istniejące społeczeństwa razem wzięte, nie są właścicielami ziemi. Są po prostu jej posiadaczami, beneficjentami i muszą przekazać ją w ulepszonym stanie następnym pokoleniom, jako boni patres familias”. Jesteśmy zdumieni tym, jak dobrze ta wizja synchronizuje się ze stroną, na której została wydrukowana: 911.

Pytanie 9 łączy wątki ze skandalu emisyjnego Volkswagena i udanej sprawy Urgenda w Holandii. Powodowie mają 18 lat, nie posiadają samochodu Popcar i chcą pozwać zarówno rząd, jak i producenta samochodów w interesie przyszłych pokoleń, kwestionując słabe sankcje nałożone przez rząd na producenta. Istotą tej sprawy nie jest wysokość sankcji, ale to, co ta kwota symbolizuje: postawę rządu w zakresie ochrony klimatu i środowiska w interesie przyszłych pokoleń. Zatem słabym punktem w sprawie jest pozycja prawna powodów. Respondenci zostali poproszeni o wyjaśnienie, w jaki sposób nastolatkowie mogliby odnieść sukces w procesie cywilnym.

W analizowanych systemach prawnych kontynentalnej Europy młodzi powodowie zazwyczaj przegraliby z producentem samochodów, ponieważ nie posiadają samochodu Popcar (a zatem nie istnieje żaden związek prawny między nimi). Pozew przeciwko rządowi może mieć różne wyniki. W Belgii tego rodzaju działanie jest możliwe i podobna sprawa jest w toku. Stowarzyszenie obywatelskie Klimaatzaak, zgodnie z modelem Urgenda, pozwało Królestwo Belgii i trzy regiony belgijskie, aby zmusić je do zmniejszenia emisji gazów cieplarnianych. Klimaatzaak argumentował winę pozwanych naruszeniem zasady ostrożności oraz naruszeniem belgijskiej konstytucji i kodeksu cywilnego, który chroni res communes [rzeczy wspólne]. Apelacja została odrzucona, a sprawa jest rozpatrywana merytorycznie. W Niemczech powód może pozwać właściwy organ publiczny w regionie, w którym mieszka, jeśli emisje Popcara przekroczą normy czystości powietrza. Nie może jednak kwestionować sankcji, ponieważ taka kwota zależy od uznaniowości rządu. We Włoszech tego rodzaju kwestionowanie jest dopuszczalne w kodeksie ochrony środowiska: powód bezpośrednio dotknięty szkodami środowiskowymi wyrządzonymi przez Popcar może kwestionować sankcję jako zbyt słabą i nieproporcjonalną. W Holandii, dzięki Urgendzie, powód może pozwać rząd, argumentując na podstawie prawa deliktowego, że emisje gazów cieplarnianych (GHG) i zmiany klimatu wpływają na jego życie. Działanie to opiera się na idei, że ochrona praw konstytucyjnych nakłada na rząd obowiązek podjęcia pozytywnych środków, więc działania mające na celu zapobieganie zmianom klimatu muszą zostać zastosowane przez organy publiczne. W Szwecji powód nie może kwestionować sankcji nałożonych na producenta samochodów, ale może dochodzić naruszenia norm ustanowionych przez przepisy dotyczące jakości środowiska. Musi być w stanie wykazać, że został bezpośrednio poszkodowany przez to naruszenie; w przeciwnym razie, szkoda stanowi jedynie hipotetyczny scenariusz, który nie jest wystarczający, aby uzasadnić jego pozycję prawną. Szwedzki respondent omawia pozew wytoczony przez sieć stowarzyszeń przeciwko rządowi w celu zakwestionowania decyzji o prywatyzacji korporacji publicznej zajmującej się działalnością górniczą. W tej sprawie powodowie argumentowali, że prywatyzacja zwiększyła ryzyko zanieczyszczenia; sąd jednak ustalił, że powodowie nie doznali szkody w wyniku kwestionowanych decyzji rządowych.

Istnienie konkretnych ustaw chroniących środowisko lub jakość powietrza jest warunkiem koniecznym, aby powodowie z Chorwacji mogli pozwać rząd; bez tego rodzaju przepisów, które obecnie nie istnieją, nie mają możliwości wygrania sprawy. W Rosji obywatele mogą pozwać rząd przy pomocy prokuratora publicznego, ponieważ mogą bronić środowiska niezależnie od rzeczywistych szkód dla ich zdrowia lub praw własności. W tych krajach powodowie nie mogą pozwać producenta samochodów, ponieważ nie są właścicielami Popcara i nie można zastosować środków prawnych z zakresu prawa umów.

W Republice Południowej Afryki powodowie mogą pozwać za naruszenie ich prawa do zdrowego środowiska. Jednak nie istnieje na to żaden precedens, a respondent nie był w stanie określić możliwości wygrania sprawy.

W kilku innych postkolonialnych systemach prawnych napotykamy te same problemy prawne: ponieważ powodowie nie są konsumentami, nie mogą pozwać producenta samochodów. W Stanach Zjednoczonych studenci mogą jednak wnieść pozew konstytucyjny przeciwko rządowi (a także pozew o oszustwo i zaniedbanie przeciwko Popcar). Na przykład w sprawie Juliana v. United States, 339 F. Supp. 3d 1062 (2018), powodowie — grupa młodych ludzi w wieku od ośmiu do dziewiętnastu lat — twierdzą, że istnieje bardzo krótkie okno czasowe, w którym pozwani mogą działać w celu stopniowego wycofywania eksploatacji paliw kopalnych i zapobiegania katastrofie ekologicznej. Powodowie domagają się (1) uznania, że ​​ich prawa konstytucyjne i prawa zaufania publicznego zostały naruszone, oraz (2) nakazu zakazującego pozwanym naruszania tych praw i nakazującego pozwanym opracowanie planu redukcji emisji CO2. W marcu 2018 r. Dziewiąty Okręg nakazał sądowi okręgowemu w Oregonie wszczęcie rozprawy. 4 czerwca 2019 r. w Portland w stanie Oregon odbyły się ustne wysłuchania w sprawie (1) apelacji interlokutoryjnej przyznanej pozwanym w grudniu 2018 r., oraz (2) wniosku o wydanie nakazu tymczasowego złożonego przez powodów w lutym 2019 r. w celu uniemożliwienia rządowi federalnemu wydawania dzierżaw i zezwoleń na wydobycie węgla na gruntach publicznych, dzierżaw na poszukiwanie i wydobywanie ropy naftowej i gazu na morzu, oraz federalnych zgód dla nowej infrastruktury paliw kopalnych.

Według respondenta z Kanady anglojęzycznej powódki mogą argumentować, że Popcar jest uciążliwy dla społeczeństwa, nawet jeśli ciężar dowodu jest zniechęcający. W Quebecu postępowanie prawne jest związane z naruszeniem standardów Loi sur la qualité de l’environment, które rozszerzają locus standi.

Ochrona prawna interesów przyszłych pokoleń jest trudna, ponieważ pojęcie legitymacji prawnej jest ścisłe. Ciężar udowodnienia bezpośredniego interesu i rzeczywistej, konkretnej szkody sprawia, że ​​tego rodzaju środki prawne są bezużyteczne, podczas gdy zastosowanie prawa konstytucyjnego wydaje się najlepszym rozwiązaniem, aby zmusić rząd do przyjęcia pozytywnych strategii ochrony. Inną problematyczną kwestią jest relacja między dobrami wspólnymi a prawem umów. W pytaniu 9 powódki nie mają żadnych środków prawnych przeciwko producentowi samochodów, ponieważ nie są jego konsumentami: nie posiadają umowy z Popcar. Obrona dóbr wspólnych wymaga zmiany paradygmatu nie tylko w prawie własności, ale także w prawie umów, w którym doktryna prywacji ogranicza ochronę praw konstytucyjnych. Obecne i przyszłe pokolenia są krzywdzone przez produkcję i obrót samochodami objętymi umowami sprzedaży. Ponadto, na obecnym rynku negatywne skutki umów odczuwają również podmioty zewnętrzne wobec stosunku umownego. Rosyjski respondent sugeruje, że 'sąd międzynarodowy zapewniłby bardziej sprawiedliwe i skuteczne rozstrzyganie sporów ekologicznych dotyczących wszystkich ludzi żyjących na naszej planecie, jak również przyszłych pokoleń'.

Złożony obraz dóbr wspólnych

Odpowiedzi na kwestionariusze dostarczone w 13 raportów krajowych odmalowują złożony obraz. Respondenci są świadomi przemian prawnych wynikających ze wzrostu znaczenia dóbr wspólnych, nawet jeśli w ich kraju kategoria ta nie jest regulowana, ani nie jest przedmiotem debaty akademickiej. Problemy zawarte w analitycznej wersji dóbr wspólnych i podsumowane w naszym wprowadzeniu są na ogół zbieżne dla różnych porządków prawnych. Prywatyzacje uwypuklają ogólną słabość domeny publicznej względem podmiotów prywatnych. Istnieje potrzeba zidentyfikowania strategii inkluzywnych, za pomocą których można przeprowadzać redystrybucję zasobów.

Odpowiedzi na otwarte pytania poświęcone konfliktom między prawami własności a prawami konstytucyjnymi na ogół dopuszczają test równowagi, którego wyniku nie można uznać za pewnik na korzyść właściciela prywatnego. Rozwiązania hipotetycznych przypadków dowodzą jednak siły własności, szczególnie jeśli posiadanie wynika z czynu nieautoryzowanego. Związek między własnością a posiadaniem nie jest zatem dynamiczny, a prawa konstytucyjne walczą o skuteczną ochronę.

Niemniej jednak uważamy, że nie jest tak, że obecny scenariusz prawny nie pozostawia nadziei dla żywotności dóbr wspólnych, ponieważ dominuje w nim wiara w państwo opiekuńcze (choć jest ona zdradzana coraz częściej). To jest kolejny sprzeczny wynik, który wyłania się z porównania odpowiedzi na otwarte pytania, w których krytykowana jest rola [nadmierna] domeny publicznej, z rozwiązaniami przypadków hipotetycznych, w których naruszenie praw własności jest uważane za nieuzasadnione, ponieważ zakłada się, że pomoc publiczna jest w stanie zaspokoić podstawowe potrzeby.

Piętą achillesową dóbr wspólnych są działania prawne mające na celu ich ochronę. Wszystkie analizowane systemy prawne przyjmują ścisłe pojęcie locus standi i wolą przypisywać ochronę rozproszonych interesów stowarzyszeniom ekologicznym lub agencjom rządowym. Działania indywidualne są zatem na ogół dominującymi opcjami, podczas gdy przyszłe pokolenia nie mogą znaleźć - jak na razie - żadnej formuły ochrony.

Autor tego rozdziału napisał w innym miejscu:

'Dobra wspólne pozostają wywrotowe wobec status quo; nie przyjmują, jako danych, suwerenności, państwowości, granic ani struktur terytorialnych lub własnościowych, ale zawsze są siłami kontestacji… Pospólnicy nieustannie walczą o inny świat, o radykalnie inkluzywną alternatywę dla wszelkich wzorców wykluczenia kapitalistycznego, zarówno prywatnego, jak i publicznego' (Ugo Mattei).

A Caffentzis i Federici napisali: 'Żadna walka o zmianę świata nie odniesie sukcesu, jeśli nie zorganizujemy naszej reprodukcji w sposób wspólnotowy i… nie umieścimy naszych żyć we wspólnym życiu'.

W końcu, czyż nie powinniśmy wszyscy walczyć o zapobiegnięcie — lub, jeśli się to nie uda, przynajmniej o odroczenie — Eremocenu: Wieku Samotności?".

U. Mattei, A. Quarta, F. Valguarnera, Meeting the Challenge of the Commons: An Emerging Field of Common Core Research, [w:] U. Mattei, A. Quarta, F. Valguarnera, R.J. Fisher, Property Meeting the Challenge of the Commons, Springer 2023.